Sentenza

In tema di misure cautelari personali, il ricorso per cassazione per vizio di motivazione del provvedimento del tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza consente al giudice di legittimità, in relazione alla peculiare natura del giudizio ed ai limiti che ad esso ineriscono, la sola verifica delle censure inerenti la adeguatezza delle ragioni addotte dal giudice di merito ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie e non il controllo di quelle censure che, pur investendo formalmente la motivazione, si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione di circostanze già esaminate dal giudice di merito (Sez. 2, n. 27866 del 17/06/2019, Mazzelli, Rv. 276976), cosicché non sono deducibili censure attinenti a vizi della motivazione diversi dalla sua mancanza, dalla sua manifesta illogicità, dalla sua contraddittorietà (intrinseca o con atto probatorio ignorato quando esistente, o affermato quando mancante), su aspetti essenziali ad imporre diversa conclusione del processo, sicché sono inammissibili tutte le doglianze che "attaccano" la persuasività, l'inadeguatezza, la mancanza di rigore o di puntualità, la stessa illogicità quando non manifesta, così come quelle che sollecitano una differente comparazione dei significati probatori da attribuire alle diverse prove o evidenziano ragioni in fatto per giungere a conclusioni differenti sui punti dell'attendibilità, della credibilità, dello spessore della valenza probatoria del singolo elemento (Sez. 2, n. 9106 del 12/02/2021, Caradonna, Rv. 280747).

Cassazione Penale Sent. Sez. 6 Num. 21104 Anno 2024
Presidente: DE AMICIS GAETANO
Relatore: CAPOZZI ANGELO
Data Udienza: 11/04/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da
S.A., nato a C. il ......
avverso la ordinanza del 28/12/2023 del Tribunale di Palermo
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Angelo Capozzi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Mariella
De Masellis, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. Luigi Antonio Paolo Panella, che ha concluso per
l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATT0
1.Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Palermo, in parziale riforma della
ordinanza cautelare emessa in data 28 novembre 2023 dal Giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Trapani nei confronti di A.S., ha
confermato la ritenuta gravità indiziaria dei reati a lui provvisoriamente ascritti in
relazione ai capi 11(artt. 319, 321 cod. pen.), 11-bis (artt. 110,353-bis cod. pen.),
17(artt. 81 cpv., 640, comma 2 n. 1, cod. pen.),19 (artt. 81 cpv.,55-quinqiues
d.leg.vo n. 155/2001), sostituendo gli arresti domiciliari con procedura di controllo
ex art. 275-bis cod. proc. pen. con la misura del divieto di dimora nei Comuni di
Trapani ed Erice e della sospensione dall'esercizio di pubblici uffici e servizi per la
durata di mesi dieci.
2. Avverso la ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione i difensori di
A.S. deducendo i seguenti motivi:
2.1. Con il primo motivo violazione dell'art. 273 cod. proc. pen., 319 cod. pen.
e vizio cumulativo della motivazione; violazione degli artt. 291, 293, comma 3,
309, comma 5 e 178 lett. c) cod. proc. pen. in relazione alla ritenuta sussistenza
della gravità indiziaria in ordine al reato di cui al capo 11.
L'assunto della ordinanza, secondo il quale si era realizzato un accordo
corruttivo alla data del 21.6.2021 tra il ricorrente e il Direttore sanitario G.
O. non trova riscontro negli atti indicati dal Tribunale che hanno un contenuto
diverso da quello che gli viene attribuito. In particolare, non trova riscontro la
asserita emergenza alla data del 21.6.2021 di tale accordo, posto che il ricorrente
non risulta essere a conoscenza delle indagini a carico dell'O. (v. prog. 10324
e 10325 del 21.6.2021, ore 17.10). Anche il riferimento al sinallagma corruttivo
proveniente dalla conversazione del 29.7.2021 - non depositata alla difesa e al
Tribunale - si fonda su un travisamento del contenuto della conversazione che, per
quanto riportato, fa emergere la assenza di conoscenza da parte del ricorrente del
procedimento penale pendente in Procura nei confronti dell'O. In ogni caso, il
mancato deposito della trascrizione favorevole all'indagato integra la nullità di
ordine generale eccepita. Ancora, quanto alla conversazione del 21.9.2021,
avvenuta dopo la notifica del secondo avviso della proroga delle indagini, non
emerge affatto un accordo corruttivo, bastando all'uopo leggere l'integrale
trascrizione allegata al ricorso. La conversazione del 29.9.2021 è riportata in
ordinanza in modo non conforme al suo effettivo contenuto, posto che non risulta
affatto che lo S. avesse avuto già modo di discutere della vicenda con la sua
compagna magistrato, ma solo che le aveva chiesto se il nome del magistrato
inquirente fosse "M." o "M.", aggiungendo "e S. che è amica mia", peraltro
nulla rispondendo il Tribunale sulla dedotta effettiva conoscenza personale della
D.ssa M. da parte del ricorrente. Infine, non corrisponde al vero che l'ultimo
contatto registrato tra i due sia quello del 14.12.2021, essendo stata dedotta con
i motivi di riesame la emergenza di un ulteriore contatto del 11.2.2022 (v. all. 9
al ricorso), completamente ignorato dal GIP e dal Tribunale in cui lo S.
consiglia all'amico O. di presentarsi in Procura con il suo avvocato e chiedere di
essere sentito, condotta ben distante dalla finalità corruttiva ipotizzata.
Pertanto, l'assunto della ordinanza impugnata risulta frutto di un
travisamento della prova indiziarla / senza il necessario accertamento delle condotte
del funzionario e del privato corruttore e della loro indissolubile connessione.
Quanto al presunto comportamento antidoveroso dell'O. - segnatamente
con riguardo alla nomina del ricorrente quale direttore in sostituzione della UOC
Centro Salute Globale - come risulta dagli atti e dedotto in sede di riesame, la
nomina non proviene dall'O.  ma dal commissario straordinario della ASL con
delibera n. 828 del 23.6.2021, su proposta del direttore del dipartimento di
prevenzione, dott. D. G., in data 15.2.2021, rispetto alla quale l'O. ha
espresso solo due pareri favorevoli in data 16.6.2021 e 21.6.2021, prima che lo
S. sapesse delle indagini a carico dell'O.
Inoltre, quanto alla illegittimità di tale nomina il Tribunale omette qualsiasi
riferimento alla normativa di riferimento e alla giurisprudenza amministrativa
prodotta in sede di riesame, dalla quale si evince che, ai fini dell'assunzione di
incarichi dirigenziali nelle ASL e nel SSN, il pedagogista è assimilato allo psicologo
ed "è inquadrato come dirigente di ruolo sanitario non medico quindi stesso ruolo
nominativo dello psicologo e percepisce anche uguale retribuzione"(cf. Consiglio di
Stato, Sez. V, sentenza 763/1994), richiamando la ordinanza la normativa
pertinente ai conferimenti a seguito di concorso e non a quello in sostituzione che
ha specifica regolamentazione (Regolamento di affidamento, conferma e revoca
degli incarichi dirigenziali e rotazione del personale dirigenziale - deliberazione n.
3089 del 23 agosto 2016 nonché art. 22, comma 4, del CCNL 19 dicembre 2019
Area Sanità). Cosicché lo S. aveva tutti i requisiti richiesti per la nomina
come direttore in sostituzione, essendo titolare di incarico di struttura semplice e
alla luce della valutazione operata dal Collegio tecnico nella seduta del 14 giugno
2021. Quanto, poi, al conferimento dell'incarico di alta specializzazione risulta la
perfetta corrispondenza rispetto a quanto previsto dall'art. 18 del CCNL, essendo
lo S. dirigente di unità semplice sin dal 2002 e dal 26 settembre 2017 della
UOS Tutela della salute dei migranti presso la ASP di Trapani.
Quanto alla vicenda del concorso per la qualifica di direttore della U.O.C., non
bandito alla data del 10.3.2022 e alla quale lo S. non ha mai partecipato, la
possibilità che tra i requisiti soggettivi di partecipazione al bando fosse prevista la
laurea in psicopedagogia (titolo dello S.) era confortata da precedenti della
giurisprudenza amministrativa, da una nota dell'assessore alla Sanità della
Regione Sicilia n. 440 del 17 giugno 1988, dalla circolare dell'Assessore alla Salute
della Regione Sicilia n. 1280 del 16 marzo 2011 e dal raffronto con altre normative
regionali. Infine, quanto al presunto ritardo della pubblicazione del bando, la
stessa captazione del 7.9.2021 dà conto delle informazioni richieste dallo S.
per detta importante pubblicazione.
2.2. Con il secondo motivo violazione dell'art. 273 cod. proc. pen. ed erronea
applicazione dell'art. 353-bis cod. pen. e vizio cumulativo della motivazione in
relazione alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria in ordine al reato di cui
al capo 11-bis.
Già la lettura del predetto capo di imputazione dà conto della confusione di
concetti che ha dato luogo alla imputazione, posto che per la nomina di Direttore
in sostituzione della UOC Salute Globale non era necessaria né è stata espletata
alcuna procedura concorsuale; né il ricorrente ha mai partecipato al concorso per
la nomina a direttore della predetta UOC, né per tale concorso risulta emesso il
relativo bando. Cosicché i fatti considerati dalla ordinanza esulano dalla fattispecie
di cui all'art. 353-bis cod. pen.
2.3. Con il terzo motivo violazione degli artt. 266, 191 e 273 cod. proc. pen.
ed erronea applicazione degli artt. 640 cod. pen. e 55-quinquíes d. Legs. 165/2001
e vizio cumulativo della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza della gravità
indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 17 e 19.
L'ordinanza impugnata, per quanto riguarda questi capi di incolpazione, ha
fatto rinvio alla ordinanza genetica che - tranne che per un solo caso - si fonda
sull'esito delle captazioni informatiche tramite trojan. Ebbene, lo stesso Giudice
emittente ha rilevato l'inutilizzabilità delle captazioni per i titoli di reato in
questione, purtuttavia ammettendo la utilizzabilità delle relative localizzazioni del
soggetto intercettato. L'assunto non è condivisibile, versandosi in una
inutilizzabilità patologica che rende completamente inutilizzabile l'esito captativo
in qualsiasi fase procedimentale (Cass. Sez. 6 n. 15836/2023).
In ogni caso, manca completamente la motivazione in ordine al danno tipico
del delitto di truffa contestato al capo 17 e l'esame del profilo di offensività del
reato di cui al capo 19.
2.4. Con il quarto motivo violazione dell'art. 274 cod. proc. pen. e vizio
cumulativo della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza delle esigenze
cautelari. La ordinanza non indica alcun elemento concreto di una attualità del
pericolo cautelare, limitandosi ad asserire l'insufficienza della sospensione
dell'indagato in via amministrativa.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
2. Il primo motivo è inammissibile perché genericamente versato in fatto.
2.1. Deve essere ribadito che, in tema di misure cautelari personali, il ricorso
per cassazione per vizio di motivazione del provvedimento del tribunale del
riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza consente al
giudice di legittimità, in relazione alla peculiare natura del giudizio ed ai limiti che
ad esso ineriscono, la sola verifica delle censure inerenti la adeguatezza delle
ragioni addotte dal giudice di merito ai canoni della logica e ai principi di diritto
che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie e non il controllo di
quelle censure che, pur investendo formalmente la motivazione, si risolvono nella
prospettazione di una diversa valutazione di circostanze già esaminate dal giudice
di merito (Sez. 2, n. 27866 del 17/06/2019, Mazzelli, Rv. 276976), cosicché non
sono deducibili censure attinenti a vizi della motivazione diversi dalla sua
mancanza, dalla sua manifesta illogicità, dalla sua contraddittorietà (intrinseca o
con atto probatorio ignorato quando esistente, o affermato quando mancante), su
aspetti essenziali ad imporre diversa conclusione del processo, sicché sono
inammissibili tutte le doglianze che "attaccano" la persuasività, l'inadeguatezza, la
mancanza di rigore o di puntualità, la stessa illogicità quando non manifesta, così
come quelle che sollecitano una differente comparazione dei significati probatori
da attribuire alle diverse prove o evidenziano ragioni in fatto per giungere a
conclusioni differenti sui punti dell'attendibilità, della credibilità, dello spessore
della valenza probatoria del singolo elemento (Sez. 2, n. 9106 del 12/02/2021,
Caradonna, Rv. 280747).
Con riguardo, poi, alla ricorrente censura in ordine al contenuto delle
captazioni poste a base della gravità indiziaria, deve ribadirsi il consolidato
orientamento secondo il quale bi materia di intercettazioni telefoniche, costituisce
questione di fatto, rimessa all'esclusiva competenza del giudice di merito,
l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle conversazioni, il cui
apprezzamento non può essere sindacato in sede di legittimità se non nei limiti
della manifesta illogicità ed irragionevolezza della motivazione con cui esse sono
recepite(Sez. 3, n. 44938 del 05/10/2021, Gregoli, Rv. 282337), non potendosi
ritenere integrato il travisamento dell'indizio dalla difforme sua non illogica
valutazione.
2.2. Ritiene il Collegio che, rispetto alla ricostruzione indiziaria, il motivo
proposto fa leva su una reinterpretazione del compendio captativo, ancorché sotto
la veste del travisamento del dato, nella specie insussistente.
In particolare, la dedotta insussistenza del patto corruttivo alla data del
21.6.2021 in relazione alle due captazioni indicate in ricorso è generica proposta
rispetto alla ricostruzione che lo ritiene accertato da parte del primo giudice - alla
quale fa rinvio la ordinanza impugnata - che fa capo all'invio all'O. di una prima
proroga di indagini nell'ambito del procedimento n. 3618/20-21 per i reati di cui
agli artt. 353-bis e 356 cod. pen., ricevuta con avviso il 4 giugno 2021 (e ritirata
il 17 giugno successivo) al quale fa seguito nello stesso giorno una interlocuzione
con lo S. (v. pg. 437 della ordinanza genetica). Inoltre, la censura non tiene
conto della già avvertita posizione dell'O. a seguito delle informazioni avute dai
suoi collaboratori G. e G. delle intercettazioni in corso (v. pg. 10
della ordinanza impugnata).
Quanto agli atti contrari riconducibili all'O. la ordinanza dà conto della
piena consapevolezza da parte sua della macroscopica illegittimità della nomina
del "pedagogista" S. quale direttore di Unità Operativa Complessa (in quanto
esulante dalla normativa di riferimento rappresentata dal D.P.R. 10 dicembre
1997, n. 483 e 484, D.M. 30 gennaio 1998 e ss. modd., d. leg.vo 30 dicembre
1992 n. 502; art. 15, comma 7, CCNL Dirigenza Medica), accompagnata dalle
contrarie - e correttamente ritenute indizianti - imposizioni "aperturiste" dell'O.
alla notizia, datagli dal suo collaboratore amministrativo, secondo la quale la
normativa in materia di concorsi per il personale dirigenziale di secondo livello non
includeva la figura del "pedagogista" ricoperta dallo S., fino al diretto
confronto sul tema con lo stesso S. (conversazione del 15.6.2021) che, alla
notizia della carenza di requisiti datagli dall'O., manifestava il suo disappunto;
infine, si registravano le lamentale dello S. nei confronti dello stesso O.
di non profondere sufficiente impegno al fine di risolvere la problematica in suo
favore (v. pg. 16 e sg. della ordinanza). Che, poi, l'O. abbia favorito lo S.
nella sua aspettativa è del tutto correttamente giustificato dalla ordinanza
impugnata che, in risposta alla medesima questione propostagli dalla difesa,
considera la partecipazione dell'O. alla procedura di nomina con i suoi pareri
favorevoli alla delibera n. 618 del 16.6.2021 avente ad oggetto il prodromico
conferimento dell'incarico di alta professionalità Cl allo S. e alla delibera n.
828 del 21.6.2021 del commissario straordinario avente ad oggetto il conferimento
allo stesso dell'incarico di direttore in sostituzione della UOC Centro Salute Globale
ex art. 22 CCNL. La ordinanza dà poi ragione della illegittimità della predetta
nomina sia in relazione alla insufficienza della pregressa titolarità della struttura
semplice da parte dello S., che non costituiva un'articolazione interna della
neo costituita U.O.C. "Centri Salute Globale" (come ammette in sede di
interrogatorio, riportato dalla ordinanza a pg. 18), sia per la strumentale
attribuzione dell'incarico Cl pochi giorni prima della delibera, la cui valenza e
merito dell'O. erano successivamente ricordati allo S. che gli si mostrava
riconoscente (v. pg. 18, ibidem).
Quanto alla controprestazione alla quale si obbliga il ricorrente essa è
incensurabilmente individuata dalla ordinanza impugnata a pg. 20 e sg.,
valorizzando la immediata interlocuzione dell'O. con la compagna magistrato
dello S., da questi chiamata su richiesta del primo che aveva appena firmato
il parere favorevole alla nomina di direttore in sostituzione, oltre le successive
interlocuzioni "qualificate" tenute dall'O. con lo S. e indicato quale, ormai,
suo consulente legale sulle vicende penali che lo coinvolgono.
A tal proposito, non risulta proposta al Tribunale la eccezione di inutilizzabilità
della captazione del 29.7.2021 asseritamente non depositata, invece considerata
dal ricorrente dinanzi al riesame senza eccepire alcunché in rito (v. pg. 8 e sg. dei
motivi di riesame in atti).
3. Il secondo motivo, riguardante la gravità indiziaria in ordine al reato di cui
al capo 11-bis, è fondato per un assorbente diverso motivo rilevabile di ufficio,
attenendo alla qualificazione giuridica del fatto.
3.1. La ordinanza ha confermato la gravità indiziaria in ordine al capo 11-bis
ritenendo senz'altro la sussistenza di una gara informale e la violazione, attraverso
le collusioni e gli atti contrari a doveri di ufficio, dei criteri di buon andamento e
imparzialità (v. pg. 23 e sg.) sia in relazione alla procedura di nomina a direttore
in sostituzione dell'UOC Centro Salute Globale di cui si assume il turbamento da
parte dei due indagati O. e S., sia al bando di concorso dell'incarico di
direttore della medesima struttura, di cui si assume la non pubblicazione e la
predisposizione "orientata" in favore dello S..
3.2. Ritiene questo Collegio che le deduzioni difensive siano assorbite da una
più radicale valutazione riguardante la non configurabilità del reato ipotizzato sub
capo 11-bis nel caso di specie.
3.2.1. Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente,
previsto dall'art. 353-bis cod. pen., è un reato di pericolo, posto a tutela
dell'interesse della Pubblica Amministrazione di poter contrarre con il miglior
offerente, per il cui perfezionamento è necessario che sia posta concretamente in
pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, ma
non anche che il contenuto di detto provvedimento venga effettivamente
modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente (Sez. 6, n. 29267
del 05/04/2018, Baccari, Rv. 273449). Come ha chiarito Sez. 6, n.26840 del
14/4/2015,Boschi "l'art. 353 bis c.p., disciplina la turbata libertà del procedimento
di scelta del contraente prima dell'eventuale gara. La norma è stata introdotta dal
Legislatore, nel corso dell'iter che ha condotto alla L. n. 136 del 2010, al dichiarato
scopo di prevedere espressamente la rilevanza penale delle condotte di
turbamento (specificamente indicate) anche alla fase precedente la gara[...]. L'art.
353-bis c.p., prevede così che, salvo che il fatto costituisca fatto più grave, abbia
autonoma rilevanza penale la condotta di chiunque, alternativamente con violenza
minaccia doni promesse collusioni o altri mezzi fraudolenti (i medesimi
comportamenti considerati dalla fattispecie ex art. 353 c.p.), turba il procedimento
amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando ovvero di altro atto
equipollente, al fine di condizionarne le modalità di scelta del contraente da parte
della pubblica amministrazione" cosicché "attraverso l'art. 353-bis c.p., si è inteso
evitare ogni vuoto di tutela, incriminando anche quei tentativi di condizionamento
a monte degli appalti pubblici che risultino, ex post, inidonei ad alterare l'esito
delle relative procedure. L'illecita interferenza nel procedimento amministrativo
diretto a stabilire il contenuto del bando, finalizzata a condizionare le modalità di
scelta del contraente (ad esempio, mediante la personalizzazione dei requisiti
prescritti), determina, già di per sè sola, l'applicazione delle sanzioni penali". In
definitiva, nella consapevolezza che i beni ed interessi giuridici che meritano tutela
nel contesto (sia quello della pubblica amministrazione ad individuare il contraente
più competente alle condizioni economiche migliori; sia quello della tutela della
libertà di iniziativa economica) sono lesi non solo da condotte successive a un
bando il cui contenuto sia stato determinato nel pieno rispetto di tali beni e
interessi giuridici, ma anche dalle condotte precedenti che abbiano influito sul
contenuto o che potrebbero avere influenza, il Legislatore ha inteso anticipare la
tutela penale rispetto al momento di effettiva indizione formale della "gara" ed
anche quando una procedura volta alla determinazione del bando (o di atto
equivalente) sia stata svolta pur senza approdare a un positivo provvedimento
formale. Ciò, come osservato da autorevole dottrina, in un contesto di
anticipazione della soglia della tutela a fasi dell'iter criminis anteriori alla
consumazione dell'offesa finale, che caratterizza la frammentazione casistica del
tentativo in autonome fattispecie di atti preparatori o prodromici, rispetto ad
attività delinquenziali caratterizzate da forte complessità, in cui il pregiudizio finale
si realizza a seguito di processi comportamentali estremamente articolati, cui
possono concorrere plurimi soggetti e la cui efficacia causale è molto difficilmente
riferibile a ciascun agente".
3.2.2. Così delineati l'oggetto della tutela penale e la collocazione sistematica
in funzione anticipatoria della tutela apprestata dalla fattispecie in esame, deve
essere richiamato il condiviso orientamento di legittimità che, in relazione all'art.
353 cod. pen., ha affermato il principio secondo il quale non integrano il delitto di
turbata libertà degli incanti le condotte impeditive o turbative tenute durante
l'espletamento delle procedure di concorso per l'accesso ai pubblici impieghi o
relative alla mobilità del personale tra diverse amministrazioni, essendo la
previsione incriminatrice funzionale al regolare svolgimento dei soli procedimenti
finalizzati all'acquisizione di beni e servizi ed ostando, in via generale,
all'estensione applicativa della norma, per via di un'inammissibile interpretazione
analogica "in malam partem", il principio di tassatività e determinatezza della
fattispecie penale (Sez. 6, n. 26225 del 10/05/2023, M., Rv. 285528); ancora,
non è configurabile il delitto di turbata libertà degli incanti nel caso di procedure
di concorso finalizzate al reclutamento di docenti universitari, posto che la norma
incriminatrice, nel riferirsi testualmente a nozioni tecniche dal significato
infungibile, indicato nel codice degli appalti e nella normativa di settore di cui al r.
d. n. 2440 del 1923 e al r. d. n. 827 del 1924, circoscrive la tutela alle sole
procedure finalizzate alla cessione di beni o all'affidamento all'esterno
dell'esecuzione di un'opera o della gestione di un servizio e non ai concorsi per il
reclutamento del personale docente delle università, caratterizzati dalla
valutazione di offerte che si risolvono nell'attività pregressa del candidato
(Sez. 6, n. 32319 del 24/05/2023, Bocchiotti, Rv. 284945); infine, in tema di
turbativa d'asta, le procedure concorsuali per l'assunzione di personale da parte
dello Stato e delle sue articolazioni non possono essere ricondotte alla nozione di
"gara" di cui la pubblica amministrazione si avvale per la cessione di beni ovvero
per l'affidamento all'esterno dell'esecuzione di un'opera o la gestione di un
servizio, ostandovi il dato testuale dell'art. 353 cod. pen. - facente tassativo
riferimento alle gare nei "pubblici incanti e nelle licitazioni private per conto di
pubbliche amministrazioni" -e,dunque,i1 divieto di analogia "in malam partem"
(Sez. 6, n. 38127 del 24/05/2023, Bastardi, Rv. 285274).
3.2.3. La ratio espressa dall'orientamento richiamato, riguardante la
fattispecie di cui all'art. 353 cod. pen., deve essere applicata anche alla diversa
fattispecie dell'art. 353-bis cod. pen. contestata nella vicenda in esame.
L'evidente raccordo di tale fattispecie in funzione anticipatoria rispetto a quella
dell'art. 353 cod. pen., impone di escludere la sua applicazione al concorso
pubblico per la designazione di un dirigente sanitario, non essendo sufficiente il
richiamo alla esistenza di una procedura di valutazione comparativa finalizzata alla
sua designazione, non avendo riguardo tale scelta alla individuazione di un
"contraente" per cessione di beni o all'affidamento all'esterno dell'esecuzione di
un'opera o della gestione di un servizio.
Questa radicale ragione che esclude la ipotizzabilità del reato di cui all'art.
353-bis cod. pen. (Il Caso di specie assorbe, quindi, leplElin proposte dal ricorrente,
determinando l'annullamento della ordinanza impugnata e della ordinanza
genetica limitatamente al reato di cui al capo 11-bis della provvisoria imputazione.
4. Il terzo motivo è fondato per quanto di ragione.
L'ordinanza impugnata ha confermato la gravità indiziaria in ordine ai reati di
cui ai capi 17 e 19 rinviando alla ordinanza genetica tIlsul rilievo della sussistenza
di una molteplice matrice del compendio indiziario "costituito da servizi di
osservazione e controllo e riscontri documentali presso l'ente di appartenenza" (v.
pg. 24).
Tuttavia, la ordinanza genetica fonda la gravità indiziaria sul rilievo secondo
il quale "In punto di compendio utilizzabile traendo le logiche conseguenze di
quanto spiegato al paragrafo 1 della presente Parte si deve evidenziare
l'inutilizzabilità delle intercettazioni stante lo sbarramento del limite edittale.
D'altro canto la ravvisata inutilizzabilità copre esclusivamente il contenuto
dichiarativo delle conversioni intercettate ma non anche la rilevazione della
posizione dei soggetti intercettati mediante utilizzo del GPS relativo alla utenza di
volta in volta presa in considerazione"(v. pg. 474 della ordinanza genetica,) per poi
affermare che "Tralasciate le intercettazioni dunque riscontri rispetto alle
medesime criticità sulle effettive prestazioni lavorative dello S.
emergevano dalli incrocio dei dati relativi alle attestazioni effettuate mediante
timbratura del badge e alle assenze giustificate con missioni o permesso per
servizio con i servizi di osservazione e controllo effettuati dalla p. g. nonché dalla
analisi dei dati di localizzazione del positioning tratti dall'attività tecnica da cui
emergevano gli spostamenti e i movimenti del tutto incoerenti e in contrasto con
quanto dichiarato dallo S." (v. pg. 475, ibidem).
Ebbene, a riguardo è stato affermato che, in tema di acquisizione di dati
contenuti in tabulati telefonici, non sono utilizzabili nel giudizio abbreviato i dati di
geolocalizzazione relativi a utenze telefoniche o telematiche, contenuti nei tabulati
acquisiti dalla polizia giudiziaria in assenza del decreto di autorizzazione
dell'Autorità giudiziaria, in violazione dell'art. 132, comma 3, d.lgs. 30 giugno
2003, n. 196, in quanto prove lesive del diritto alla segretezza delle comunicazioni
costituzionalmente tutelato e, pertanto, affette da inutilizzabilità patologica, non
sanata dalla richiesta di definizione del giudizio con le forme del rito alternativo.
(Sez. 6, n. 15836 del 11/01/2023, Berera, Rv. 284590).
A maggior ragione, secondo questo Collegio, il principio deve essere affermato
con riferimento ai dati di posizionamento provenienti da captazioni inutilizzabili,
secondo il principio per il quale le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni,
ove dichiarate, a norma dell'art. 271 cod. proc. pen., inutilizzabili, perdono
totalmente ogni capacità dimostrativa e, quindi, non possono essere utilizzate
neanche in favore dell'accusato (Sez. 2, n. 11582 del 14/12/2017, dep. 2018,
Cristaldi, Rv. 272792).
Resta, tuttavia, fermo il principio secondo il quale, in tema di indagini
preliminari, la localizzazione dei soggetti effettuata attraverso l'apparecchio
cellulare di cui abbiano il possesso, mediante la tecnica cosiddetta "positioning",
non necessita di autorizzazione giudiziale/ (Sez. 1, n. 21366 del 13/05/2008,
Stefanini, Rv. 240092); e, ancora, che l'individuazione da parte della polizia
giudiziaria dell'utenza telefonica da sottoporre ad intercettazione attraverso il
monitoraggio di utenze presenti in una determinata zona, mediante
apparecchiature in grado di individuarne i codici identificativi previo
posizionamento in prossimità del cellulare da "tracciare", rientra tra gli atti urgenti
e "innominati" demandati agli organi di polizia giudiziaria, ai sensi degli artt. 55 e
348 cod. proc. pen., non soggetto ad una preventiva autorizzazione dell'autorità
giudiziaria (Sez. 4, n. 41385 del 12/06/2018, C., Rv. 273929).
La rilevanza conferita ai dati di posizionamento, purtuttavia, impone un nuovo
esame del compendio investigativo che verifichi la provenienza dei dati di
localizzazione del positioning, essendo insufficiente il generico riferimento della
ordinanza genetica - alla quale quella impugnata rinvia - alla loro provenienza da
"attività tecniche" e, nel caso che tali dati siano prodotto della attività di
intercettazione inutilizzabile, non tenga conto di essi ai fini della ritenuta gravità
indiziaria.
5. Il quarto motivo è assorbito dall'accoglimento del secondo e terzo motivo.
6. In conclusione, l'ordinanza impugnata nonché l'ordinanza emessa il 28
novembre 2023 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trapani
limitatamente al reato di cui al capo di imputazione provvisoria 11-bis) devono
essere annullate senza rinvio. L'ordinanza impugnata, inoltre, deve essere
annullata in relazione ai residui capi di imputazione provvisoria con rinvio per
nuovo giudizio su di essi al Tribunale di Palermo competente ai sensi dell'art. 309,
comma 7, cod. proc. pen.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché l'ordinanza emessa il 28
novembre 2023 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trapani
C limitatamente al reato di cui al capo di imputazione provvisoria 11-Bis). Annulla
altresì l'ordinanza impugnata in relazione ai residui capi di imputazione provvisoria
e rinvia per nuovo giudizio su di essi al Tribunale di Palermo competente ai sensi
- dell'art. 309, comma 7, cod. proc. pen.
Così deciso il 11/04/2024.