Sentenza

Algoritmi predittivi dei reati: software censurato dalla Corte costituzionale tedesca

Algoritmi predittivi
Algoritmi e decisioni automatizzate sono diventati parte integrante, anche se inconsapevolmente, della quotidianità in particolare per quel che concerne il trattamento automatizzato dei dati. La rassegna mensile si occupa della decisione della Corte costituzionale tedesca in merito all'uso di software predittivi al fine di prevenire la commissione di reati particolarmente gravi. Il giudice costituzionale tedesco ha censurato le insufficienti garanzie costituzionali con cui sono stati utilizzati, finora, tali programmi in Germania.
di Elena Falletti - Ricercatore confermato di diritto comparato privato

In Germania, il Bundesverfassunsgericht, (BVerfG), cioè la Corte costituzionale federale tedesca, ha emanato una importante sentenza in materia di utilizzo di risk assessment algorithms destinata a fare scuola. Come è noto si tratta di programmi predittivi che, utilizzando i dati disponibili inerenti al passato della persona oggetto di trattamento, calcolano la probabilità che tale persona si comporti in un certo modo, per esempio reiterare un reato ovvero essere inadempiente rispetto alla propria esposizione debitoria e così via, ma possono recepire gli stereotipi comunemente presenti nella società in particolare su base etnica, economica e sessuale, oltre a presentare questioni etiche e di costituzionalità.

Nello specifico, il Primo Senato della Corte costituzionale federale ha deciso che l'articolo 25a paragrafo 1 1 della legge del Land Hessen sulla sicurezza e l'ordine pubblico (HSOG) e l'articolo 49 paragrafo 1 della legge dell'Hansestadt Hamburg sul trattamento dei dati da parte della polizia (HmbPolDVG) sono incostituzionali perché autorizzavano i rispettivi corpi di polizia a elaborare i dati personali in modo automatizzato senza adeguate garanzie costituzionali.

La Corte costituzionale federale ritiene che l'analisi dei dati effettuata da siffatti programmi integri una violazione del diritto all'autodeterminazione informativa ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 1, in combinato disposto con l'articolo 1, paragrafo 1, della Legge fondamentale, protettivo della dignità umana.

Le norme censurate dalla Corte costituzionale autorizzavano le autorità di polizia in singoli casi giustificati ad elaborare i dati personali memorizzati mediante un'applicazione automatizzata ai fini della lotta preventiva contro i reati di cui alla sezione 100a (2) del Codice di procedura penale o per la prevenzione di un pericolo per l'esistenza o la sicurezza della Federazione o di un Land o per la vita, l'incolumità o la libertà di una persona o di beni di valore significativo, la cui conservazione è necessaria nell'interesse pubblico, o se si prevede un danno equivalente all'ambiente".

L'uso di detti software nell'analisi dei dati è inammissibile poiché non vengono stabiliti limiti all'analisi e la disciplina è ambigua, integrando una violazione del diritto alla tutela della dignità personale e dell'autodeterminazione informativa. Tali requisiti per la giustificazione di un'analisi o valutazione automatizzata dei dati variano, poiché la loro intensità di intervento può essere diversa a seconda della struttura giuridica della fattispecie cui fanno riferimento nella prevenzione dei crimini. Il peso dell'intervento è determinato in particolare dal tipo e dalla portata dei dati che possono essere elaborati nonché dal metodo approvato di analisi o valutazione dei medesimi. Il Legislatore può disciplinare l'intensità dell'intervento controllando la tipologia e la portata dei dati e limitando i parametri valutativi. Secondo il BVerfG una grave violazione dell'autodeterminazione informativa nel corso della valutazione analitica dei dati può essere giustificata solo in caso della protezione di interessi particolarmente importanti in caso sussistano rischi concreti e a condizioni molto rigorose, equiparabili alle condizioni che generalmente si applicano alle misure di sorveglianza come le intercettazioni. I requisiti che caratterizzano tali "rischi concreti" devono riguardare la specificità del pericolo, la significativa rilevanza degli interessi da proteggere, mentre la valutazione analitica dei dati deve essere limitata nel tempo, nella quantità e nella qualità dei dati medesimi ed il loro trattamento specificato con chiarezza nelle modalità.

In linea di principio, il Legislatore può ripartire tra sé e l'amministrazione l'emanazione delle necessarie norme sulla tipologia e l'ambito dei dati trattabili e sulle modalità di trattamento consentite. Tuttavia, deve garantire che, pur rispettando la clausola legale, sia complessivamente regolamentata in modo adeguato, seguendo i principi fondamentali per limitare per legge la tipologia e la portata dei dati e le modalità del trattamento.

Nella misura in cui autorizza l'amministrazione a disciplinare in modo più dettagliato i dettagli organizzativi e tecnici, il Legislatore deve garantire che l'amministrazione definisca le specifiche e i criteri rilevanti per l'esecuzione di un'analisi o valutazione automatizzata dei dati in una forma astratta e generale, li documenti in modo affidabile e in una pubblicazione in un modo che sarà determinato dal Legislatore. Ciò garantisce anche il controllo costituzionalmente richiesto, che può essere effettuato in particolare dai responsabili della protezione dei dati.

Sempre in Germania, l'Oberlandesgericht di Colonia ha stabilito che l'elenco automatizzato di immagini di accompagnamento degli oggetti in vendita sulla piattaforma Amazon collegato con un "ASIN" (Amazon Standard Identification Number) non costituisce una violazione penalistica del diritto d'autore, se le fotografie non provengono dai materiali del venditore ai sensi del §19 a UrhG, ma costituiscono infrazione del §15.2 per quanto concerne la comunicazione pubblica in relazione alle fotografie di accompagnamento dell'offerta

di Elena Falletti - Ricercatore confermato di diritto comparato privato

5
6
ten Anwendung zur Datenanalyse erfolgen durch Anordnung der
Behördenleitung oder einer oder eines von dieser beauftragten Be-
diensteten. 2Die oder der Hessische Datenschutzbeauftragte ist vor
der Einrichtung oder wesentlichen Änderung nach Satz 1 anzuhö-
ren; bei Gefahr im Verzug ist die Anhörung nachzuholen.
2. Der seit dem 24. Dezember 2019 gültige, im Verfahren 1 BvR 2634/20 angegrif-
fene § 49 HmbPolDVG lautet wie folgt:
§ 49 HmbPolDVG
Automatisierte Anwendung zur Auswertung vorhandener Daten
(1) Die Polizei darf in begründeten Einzelfällen in polizeilichen Da-
teisystemen gespeicherte personenbezogene Daten mittels einer
automatisierten Anwendung zur Datenauswertung verarbeiten,
wenn dies zur vorbeugenden Bekämpfung von in § 100a Absatz 2
der Strafprozessordnung genannten Straftaten oder zur Abwehr ei-
ner Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder ei-
nes Landes oder Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder Sa-
chen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen
Interesse geboten ist, erforderlich ist.
(2) Im Rahmen der Verarbeitung nach Absatz 1 können insbeson-
dere Beziehungen oder Zusammenhänge zwischen Personen, Per-
sonengruppierungen, Institutionen, Organisationen, Objekten und
Sachen hergestellt, unbedeutende Informationen und Erkenntnisse
ausgeschlossen, die eingehenden Erkenntnisse zu bekannten
Sachverhalten zugeordnet sowie gespeicherte Daten statistisch
ausgewertet werden.
(3) 1Die Einrichtung und wesentliche Änderung einer automatisier-
ten Anwendung nach Absatz 1 erfolgen durch Anordnung der Poli-
zeipräsidentin oder des Polizeipräsidenten oder der Vertretung im
Amt. 2Die oder der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und
Informationsfreiheit ist vor der Einrichtung oder wesentlichen Ände-
rung nach Satz 1 anzuhören; bei Gefahr im Verzug ist die Anhörung
nachzuholen.
III.
Mit § 25a HSOG wurde erstmals eine landesrechtliche Befugnis zur automatisierten
Datenanalyse geschaffen. Der hessische Gesetzgeber griff damit eine in Hessen be-
reits etablierte polizeiliche Praxis auf. Von den Befugnissen des § 25a HSOG wird
jährlich tausendfach Gebrauch gemacht. § 49 HmbPolDVG wurde § 25a HSOG mit
kleinen Abweichungen nachgebildet, wird aber bislang nicht angewendet.
9/59
7
8
9
10
11
1. Bereits 2017 hatte Hessen das Programm „Gotham" vom Software-Unternehmen
Palantir erworben und unter dem Namen „hessenDATA" eingesetzt. Der Landesge-
setzgeber entschied sich 2018, hierfür eine eigene Rechtsgrundlage zu schaffen, um
insbesondere dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung Rechnung zu tragen
(HessLTDrucks 19/6502, S. 41).
In der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 25a HSOG wird darauf verwiesen,
dass ohne den Rückgriff auf derartige automatisierte Anwendungen wegen eines un-
verbundenen Nebeneinanders zahlreicher automatisierter Verfahren, Daten und In-
formationssysteme mit unterschiedlichen Zweckbindungen, Nutzerkreisen, Datenar-
ten und Betroffenenkreisen wesentliche Anhaltspunkte für Gefahren und
bevorstehende Straftaten in der aktuellen „IT-Struktur" der Polizei verborgen blieben;
insbesondere im Verlauf der bundesweiten Mordserie der „NSU"-Gruppe hätten sich
Probleme im Informationsfluss gezeigt. Die Einrichtung und Nutzung eines automati-
sierten „Analysetools" könne die polizeiliche Aufgabenerfüllung erheblich erleichtern
und verbessern. Eine umfassende Analyse der verfügbaren Daten sei gerade für die
Bekämpfung schwerer Straftaten geboten. Die Polizei könne so über die bisherigen
Erkenntnismöglichkeiten hinaus Zusammenhänge sowie Handlungsmuster und da-
mit auch künftiges strafbares oder gefährliches Verhalten von Personen erkennen
und geeignete präventive Maßnahmen treffen (HessLTDrucks 19/6502, S. 40 f.).
§ 25a HSOG regele die automatisierte Analyse bereits rechtmäßig erlangter perso-
nenbezogener Daten. Die allgemeinen Regelungen des § 20 HSOG zur Datenwei-
terverarbeitung, zur Zweckbindung, zum Grundsatz der hypothetischen Datenneuer-
hebung und besondere Verwendungsregelungen seien zu beachten. Welche
Datenbestände für die Datenanalyse erforderlich seien, müsse im Hinblick auf den
jeweiligen Analysezweck geprüft und gegebenenfalls über Zugriffsberechtigungen
definiert werden (HessLTDrucks 19/6502, S. 41).
Auf Grundlage der am 4. Juli 2018 in Kraft getretenen Regelung hat es nach Aus-
kunft des Hessischen Innenministers bis Juni 2019 fünf „generelle phänomenbezo-
gene Anordnungen" gemäß § 25a Abs. 3 HSOG gegeben. Im Schwerpunkt erfolge
ein Einsatz des Datenanalyseinstruments zur Abwehr terroristischer Gefahren bei
Staatsschutzdienststellen sowie zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität und
der schweren Kriminalität (HessLTDrucks 20/660, S. 1 f.). Weitere Anordnungen
nach § 25a Abs. 3 HSOG hat es nach Auskunft des Hessischen Beauftragten für Da-
tenschutz und Informationsfreiheit seit 2019 nicht mehr gegeben; hessenDATA wer-
de derzeit auf Grundlage der ersten fünf Anordnungen genutzt.
Der Hessische Innenminister hat außerdem berichtet, die Analyseplattform greife
automatisiert auf die drei Datenbanken POLAS (polizeiliches Auskunftssystem für
„repressive" Daten), ComVor (Vorgangsbearbeitungssystem für sämtliche Verfahren)
und CRIME-ST (Fallbearbeitungssystem zur Speicherung „präventiver" Daten für
künftige Ermittlungsverfahren) zu (HessLTDrucks 20/660, S. 2). Die relevanten Da-
ten würden dabei automatisiert auf die Analyseplattform übertragen; sie würden in
10/59
12
13
regelmäßigem Abstand synchronisiert, was auch die Einhaltung der Löschfristen si-
cherstelle (HessLTDrucks 20/661, S. 2). Als weitere Datenquellen würden die Ver-
kehrsdaten aus Telekommunikationsüberwachung und aus Abfragen (auch Funk-
zellenabfragen) bei den Telekommunikationsanbietern genutzt. Außerdem würden
sogenannte „forensische Extrakte", also etwa polizeilich beschlagnahmte Mobiltele-
fone, ausgewertet. Hinzu kämen Daten aus polizeilichen Fernschreiben, einer Art E-
Mailsystem, in dem die Polizei hessenweit Informationen austausche (HessLTDrucks
19/6864, S. 18 f.). Quellsysteme anderer Länder, des Bundes oder anderer Staa-
ten sowie öffentliche und andere nicht öffentliche Quellen seien nicht automatisiert
eingebunden, könnten aber im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten angefordert
und dann integriert und ausgewertet werden. Gleiches gelte im Einzelfall auch für
Daten aus präventivpolizeilichen und strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen wie
etwa der Telekommunikations- oder der Wohnraumüberwachung sowie – unter der
Voraussetzung eines vorherigen richterlichen Beschlusses – für die Daten aus so-
zialen Netzwerken. Ein direkter Zugriff auf soziale Netzwerke bestehe nicht, da aus
Sicherheitsgründen vom Polizeinetz nicht direkt auf das Internet zugegriffen wer-
de. Daten des Bundesamts für Verfassungsschutz oder der Landesämter für Verfas-
sungsschutz würden nicht genutzt (zu allem HessLTDrucks 20/660, S. 2 f.; HessLT-
Drucks 19/6864, S. 18 f.).
Die Analyseplattform hessenDATA sei in das Netz der Polizei eingebunden und bei
Bedarf von jedem Arbeitsplatz aus in Hessen technisch erreichbar. Ein Zugriff auf die
gespeicherten Datensätze und deren Nutzung sei allerdings ausschließlich durch da-
für gesondert geschultes Personal der Polizei möglich. Es handele sich im Schwer-
punkt um Ermittelnde der Kriminalpolizei. Der Zugriff auf die Daten sei durch ein Rol-
len- und Rechtekonzept geregelt. Die Nutzer der Analyseplattform seien
verschiedenen Gruppen zugeordnet, welche jeweils unterschiedliche Zugriffsrechte
auf den analysierbaren, integrierten Datenbestand hätten. Die Einteilung der Nutzer-
gruppen in der Analyseplattform erfolge automatisiert über die Zugehörigkeit der Mit-
arbeitenden zu ihrer Organisationseinheit (HessLTDrucks 20/661, S. 2). In der münd-
lichen Verhandlung wurde durch das Hessische Ministerium des Innern und für Sport
dargelegt, dass derzeit insgesamt 2.099 Personen Zugriff auf hessenDATA hätten.
Die Plattform werde pro Jahr in ungefähr 14.000 Fällen genutzt, davon in 2.000 Fäl-
len nach § 25a Abs. 1 Alt. 2 HSOG, also zur Abwehr von Gefahren, und in 12.000
Fällen nach § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG, also zur vorbeugenden Bekämpfung bestimm-
ter Straftaten.
2. In Hamburg trat § 49 HmbPolDVG als Teil des durch das Gesetz über die Daten-
verarbeitung der Polizei und zur Änderung weiterer polizeirechtlicher Vorschriften
(GVBl Hamburg S. 485) neu geschaffenen Hamburgischen Gesetzes über die Da-
tenverarbeitung der Polizei am 24. Dezember 2019 in Kraft. Seine Entwurfsfassung
orientierte sich stark an § 25a HSOG. Abweichend bestimmt war von Anfang an,
dass es sich bei den gespeicherten personenbezogenen Daten nach Absatz 1 um in
„polizeilichen Dateisystemen" gespeicherte Daten handeln muss, während § 25a
11/59
14
15
16
HSOG schlicht von gespeicherten Daten spricht. Der Entwurf wurde im Rahmen
des Gesetzgebungsverfahrens nach einer umfangreichen Anhörung sachverständi-
ger Auskunftspersonen (Hamburgische Bürgerschaft AusschussDrucks 21/38) ge-
ändert. Der Hamburger Innensenator erklärte, man plane kein mit der Rasterfahn-
dung vergleichbares Instrument, sondern eher eine Art qualifizierten Datenabgleich
(Hamburgische Bürgerschaft AusschussDrucks 21/39, S. 9 f., 32). Zudem seien nach
ausführlicher Prüfung ein „predictive policing" oder die Anschaffung der hierfür erfor-
derlichen Softwareprodukte nicht geplant. Es gehe vielmehr um eine erweiterte ein-
zelfallbezogene Recherchemöglichkeit und die Möglichkeit, umfassender in den vor-
handenen Systemen nach Treffern, Übereinstimmungen und Beziehungen zwischen
unterschiedlichen Sachverhalten, die sonst vielleicht nicht sofort auffallen, suchen zu
können, „einfach das, was sozusagen früher der Kriminalbeamte oder der Sachbe-
arbeiter" gemacht habe. Man versuche, so viele Informationen wie möglich zu einem
Sachverhalt zusammenzutragen und dann Strukturen, Beziehungen und Überein-
stimmungen herzustellen und daraus Schlüsse zu ziehen (Hamburgische Bürger-
schaft AusschussDrucks 21/39, S. 25).
Im Gesetz wurde das in der Entwurfsfassung noch wie in der hessischen Regelung
verwendete Wort „Datenanalyse" durch das Wort „Datenauswertung" ersetzt, was
insbesondere der Klarstellung dienen sollte, dass keine Systeme zum Einsatz kom-
men, die über den Einsatz von intelligenten, möglicherweise selbstlernenden Algo-
rithmen selbstständig inhaltliche Bewertungen vornehmen (Hamburgische Bürger-
schaft AusschussDrucks 21/40, Anlage 1, S. 1). Zudem wurde eine spezielle
Berichtspflicht des Hamburger Senats gegenüber der Bürgerschaft eingeführt (§ 75
Sätze 1 und 2 HmbPolDVG).
Die Freie und Hansestadt Hamburg hat bislang nach eigenem Bekunden keine Ver-
suche unternommen, eine hessenDATA vergleichbare Plattform zu errichten (Ham-
burgische Bürgerschaft Drucks 22/1758, S. 1 f.). Auch nach Abschluss eines Rah-
menvertrags zwischen dem Freistaat Bayern und dem Unternehmen Palantir, der es
anderen Ländern erlaubt, das ausgewählte Produkt, eine verfahrensübergreifende
Recherche- und Analyseplattform (VeRA), ohne Vergabeverfahren selbstständig ab-
zurufen, hat Hamburg über deren Einführung bislang keine Entscheidung getroffen
(Hamburgische Bürgerschaft Drucks 22/7701, S. 1 f.).
IV.
Die Beschwerdeführenden des Verfahrens 1 BvR 1547/19 haben ihre Verfassungs-
beschwerde am 2. Juli 2019 erhoben und mit Schriftsätzen vom 10. Mai 2021 und
vom 23. September 2022 ergänzt. Die Verfassungsbeschwerde im Verfahren 1 BvR
2634/20 ist am 20. November 2020 eingegangen und wurde durch Schriftsätze vom
21. Dezember 2020 und vom 5. September 2022 ergänzt. Nach teilweiser Rücknah-
me weiterer Rügen durch die Beschwerdeführenden und infolge der Abtrennungsbe-
schlüsse des Senats vom 8. November 2022 sind hier allein die Regelungen des §
25a HSOG und des § 49 HmbPolDVG Verfahrensgegenstände.
12/59
17
18
19
20
In beiden Verfahren rügen die Beschwerdeführenden mit ähnlichem Vorbringen, §
25a HSOG beziehungsweise § 49 HmbPolDVG griffen unverhältnismäßig in ihr
Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1
GG) ein. Soweit auch personenbezogene Daten aus Wohnraum- oder Telekommu-
nikationsüberwachung in die Datenanalyse oder -auswertung einbezogen würden,
seien überdies das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1
GG und das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG verletzt. Im Verfahren 1
BvR 1547/19 machen die Beschwerdeführenden zudem für den Fall einer Einbezie-
hung von durch Online-Durchsuchung erhobenen Daten eine Verletzung der durch
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Vertraulichkeit und In-
tegrität informationstechnischer Systeme geltend. In beiden Verfassungsbeschwer-
den wird ferner vorgetragen, aufgrund von Mängeln der angegriffenen Regelungen
und ihrer Begleitbestimmungen liege auch eine Verletzung des Grundrechts auf ef-
fektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG vor.
Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, aus der besonderen Eingriffsintensität
der Ermächtigungen zur Verarbeitung personenbezogener Daten mittels einer auto-
matisierten Anwendung zur Datenanalyse oder -auswertung ergäben sich besondere
Rechtfertigungsanforderungen. Den nach § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG mög-
lichen Maßnahmen komme eine ganz andere Qualität zu als einer bloßen weiteren
Nutzung personenbezogener Daten, für die der Grundsatz der hypothetischen Da-
tenneuerhebung als Maßstab genüge. Die schärferen Anforderungen seien durch die
angegriffenen Regelungen nicht erfüllt.
Die hinsichtlich der eingesetzten Methoden offene Ermächtigung zur verdeckten
Datenverarbeitung ohne Begrenzung von Datenart und -umfang erlaube die Erstel-
lung von Persönlichkeits- und Sozialprofilen. Aufgrund der technischen Entwicklung
ergäben sich neue, eingriffsintensivere Möglichkeiten der Herstellung von Verknüp-
fungen und der Erzeugung neuer Informationen, wobei auch der Einsatz komplexer
Algorithmen und lernfähiger Systeme in Betracht komme. Soweit personenbezogene
Daten aus der Wohnraum- oder Telekommunikationsüberwachung oder aus einer
Online-Durchsuchung einflössen, erhöhe sich wegen des Persönlichkeitsbezugs der
Daten das Gewicht des Eingriffs. Die Begrenzung auf bestehende polizeiliche Daten-
bestände schränke den möglichen Zugriff nicht hinreichend ein, da solche Bestände
unter relativ geringen Anforderungen erweitert werden könnten. Weil von der Daten-
analyse oder -auswertung in großer Zahl Menschen erfasst seien, die hierfür keinen
Anlass gegeben hätten, könnten die Maßnahmen enorme Streubreite haben. Ein be-
sonderes Risiko ergebe sich insoweit aus dem Zugriff auf Daten aus polizeilichen
Vorgangsverwaltungsdatenbanken.
Datenanalysen und -auswertungen nach den angegriffenen Regelungen müssten
einem herausragenden öffentlichen Interesse dienen und dürften daher nur zum
Schutz von besonders gewichtigen Rechtsgütern wie Leib, Leben oder Freiheit der
Person sowie Bestand oder Sicherheit des Bundes oder eines Landes zugelassen
werden. Für diese müsse eine mindestens konkretisierte Gefahr bestehen. Für Maß-
13/59
21
22
23
24
nahmen nach der ersten Alternative des § 25a Abs. 1 HSOG und des § 49 Abs. 1
HmbPolDVG sei aber keine insofern ausreichende Eingriffsschwelle geregelt. Der
in Bezug genommene Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO umfasse zudem
Gefährdungstatbestände, die Handlungen im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung kri-
minalisierten und teilweise die Strafbarkeit erheblich vorverlagerten. Auch würden
nicht durchgängig hinreichend gewichtige Rechtsgüter vorausgesetzt. Der nach §
25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG relevante Katalog des
§ 100a Abs. 2 StPO enthalte auch Straftaten, deren Schutzgüter nicht gewichtig ge-
nug seien, zumal der insoweit einschränkende § 100a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO hier
keine Anwendung finde.
Die Beschwerdeführenden sind zudem der Ansicht, dass den angegriffenen Rege-
lungen keine ausreichenden Verfahrenssicherungen in Bezug auf Transparenz,
Rechtsschutz und Kontrolle zur Seite gestellt seien. Insoweit beanstanden sie, dass
die Regelungen weder Benachrichtigungspflichten noch ein Auskunftsrecht enthiel-
ten. Auch die gesetzlichen Vorgaben für die Aufsicht seien ungenügend. Angesichts
der Eingriffsschwere sei ein Richtervorbehalt oder jedenfalls eine Ausweitung der Be-
fugnisse der Datenschutzbehörde sowie eine vollständige Protokollierung erforder-
lich. Zudem fehlten eingrenzende Vorgaben zur Dauer der Maßnahme, zur Löschung
und zur Anwendung der aus den Grundsätzen der Zweckbindung und -änderung re-
sultierenden Beschränkungen.
Im Verfahren 1 BvR 2634/20 machen die Beschwerdeführenden zudem Ausführun-
gen zu besonderen rechtsstaatlichen Herausforderungen der möglichen Verwen-
dung komplexer Algorithmen und (teil-)autonomer Datenverarbeitungssysteme, bei
deren Einsatz effektiver Rechtsschutz nur zu gewährleisten sei, wenn eine wirksame
technische Vorab- und Dauerkontrolle durch eine unabhängige Instanz erfolge. Bei
den nach § 49 HmbPolDVG möglichen komplexen Analysen seien außerdem Vor-
kehrungen zur Sicherung ihrer Mindestqualität erforderlich.
V.
Im Verfahren 1 BvR 1547/19 haben die Hessische Staatskanzlei und der Hessische
Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, im Verfahren 1 BvR 2634/20
die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz der Freien und Hansestadt Hamburg
und der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Stellung
genommen. Der Bundesbeauftrage für den Datenschutz und die Informationsfreiheit
hat in beiden Verfahren Stellungnahmen abgegeben.
1. Die Hessische Staatskanzlei hält die Verfassungsbeschwerde im Verfahren 1
BvR 1547/19 bereits für unzulässig. Sie scheitere aus Gründen der Subsidiarität. Au-
ßerdem sei die Beschwerdebefugnis nicht ausreichend dargelegt. Die Beschwerde-
führenden setzten sich nur unzureichend mit den bislang noch nicht geklärten Mög-
lichkeiten der Auslegung des § 25a HSOG in Zusammenschau mit weiteren Normen
auseinander.
14/59
25
26
27
Sie verfehlten die Substantiierungsanforderungen aber auch deshalb, weil sie von
vornherein von einem zu hohen Eingriffsgewicht ausgingen. Die Datenanalyse sei
auf den rechtmäßigen polizeilichen Datenbestand beschränkt. Es würden lediglich
vorhandene Daten sowie die darin erfassten Verbindungen nachvollziehbar zusam-
mengeführt und dargestellt. Da eine Erhebung durch die Polizei und eine Speiche-
rung in ihren Datenbanken nach den gesetzlichen Vorgaben erfolgt sein müsse, sei
auch nicht eine unbegrenzte Zahl von Personen betroffen, die noch nie anlassbezo-
gen polizeilich erfasst worden seien. Die Integration von Daten aus öffentlich zugäng-
lichen sozialen Netzwerken in das nicht an das Internet angeschlossene Analysesys-
tem hessenDATA könne nur manuell unter Beachtung der datenschutzrechtlichen
Bestimmungen vorgenommen werden. Es gehe nicht um umfassende Persönlich-
keitsbilder und Sozialprofile, sondern allein um die Effektivierung und Beschleuni-
gung der Datenverarbeitung innerhalb eines klar definierten Datenbestands. Ein da-
tenschutzrechtliches Sonderregime sei für die Durchführung der Datenanalyse nach
§ 25a HSOG nicht erforderlich, da die verfassungsrechtlichen Vorgaben durch die
anwendbaren sonstigen Regelungen umgesetzt würden; hiermit hätten sich die Be-
schwerdeführenden nicht vertieft auseinandergesetzt.
Mit § 25a HSOG werde kein flächendeckend verfügbares Instrument geschaffen.
Die Befugnis dürfe nur in begründeten Einzelfällen und unter Berücksichtigung des
allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgebots in Anspruch genommen werden. Die Nut-
zung zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten setze tatsächliche Anhaltspunk-
te für die potenzielle Begehung einer Straftat voraus. Dabei wirke sich die Notwen-
digkeit eines Verdachts von schweren Straftaten nach § 100a Abs. 2 StPO zusätzlich
gefahrerhöhend aus. Die Anforderungen an die Gefahrenprognose sänken, je höher-
wertig das durch die Straftat zu schützende Rechtsgut sei, so dass in aller Regel je-
denfalls ein Anfangsverdacht für die Erforderlichkeit einer Datenanalyse nach § 25a
Abs. 1 HSOG genüge. Bei der zweiten Anwendungsalternative werde hinreichend
bestimmt eine konkrete Gefahr für die benannten Schutzgüter verlangt.
Auch die Beanstandung der Regelungen zur Gewährleistung von Transparenz,
Rechtsschutz und Kontrolle sei nicht hinreichend substantiiert. Die gesetzlichen In-
formations-, Benachrichtigungs- und Auskunftspflichten nach § 29 HSOG in Verbin-
dung mit §§ 50 bis 52 des Hessischen Datenschutz- und Informationsfreiheitsgeset-
zes (HDSIG) fänden auf § 25a HSOG ebenso Anwendung wie die Protokollpflichten
nach § 71 HDSIG sowie die Berichtigungs-, Lösch- und Verarbeitungseinschrän-
kungspflichten nach § 27 HSOG in Verbindung mit §§ 53, 70 HDSIG. Demenspre-
chend sei für hessenDATA ein Löschkonzept mit umfangreichen Löschroutinen ent-
wickelt worden, dessen Inhalte im Rahmen vorab stattfindender Schulungen und
durch Unterlagen vermittelt würden. Der von den Beschwerdeführenden angeführten
Gefahr eines missbräuchlichen Zugriffs durch beliebige Polizistinnen und Polizisten
werde mit den Vorgaben des Hessischen Datenschutz- und Informationsfreiheitsge-
setzes – insbesondere zur Sicherheit der Datenverarbeitung, zur Durchführung der
Datenschutz-Folgenabschätzung und zur vorherigen Konsultation des Hessischen
15/59
28
29
30
Datenschutzbeauftragten – begegnet. Es seien zudem nach § 65 HDSIG ein Ver-
zeichnis von Verarbeitungstätigkeiten anzufertigen, und nach § 59 Abs. 1 Satz 1 und
§ 66 HDSIG seien Maßnahmen zur Gewährleistung eines – unter Berücksichtigung
des Stands der Technik, der Implementierungskosten, der Art, des Umfangs, der Um-
stände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der Eintrittswahrscheinlichkeit und
der Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen – dem
Risiko angemessenen Schutzniveaus zu treffen. In Abstimmung mit dem Hessischen
Datenschutzbeauftragten seien für hessenDATA in einem die genannten Grundsätze
berücksichtigenden Rechte- und Rollenkonzept Nutzerkreise und strenge Nutzungs-
bedingungen festgelegt worden. Danach könne lediglich ein beschränkter Benutzer-
kreis in sachlich zuständigen Organisationsbereichen nach entsprechender Schu-
lung, Belehrung und Freischaltung innerhalb des jeweiligen Zuständigkeitsbereichs
die Analyseplattform nutzen.
Eine wirksame Aufsicht sei gewährleistet. Dem Datenschutzbeauftragten kämen
über die in § 25a Abs. 3 Satz 2 HSOG vorgesehene Einbindung hinaus seine Rechte
aus § 14 HDSIG zu, wozu etwa das Recht der Beanstandung, der Anordnung von
Abhilfemaßnahmen oder der Warnung zähle. Damit korrespondiere die Verpflichtung
öffentlicher Stellen nach § 14 Abs. 4 Satz 1 HDSIG, den Datenschutzbeauftragten
bei seinen Aufgaben zu unterstützen, was sich vor allem in der Pflicht zur Kooperati-
on bei Ausübung der ihm zugewiesenen Untersuchungsbefugnisse – auch in Hinblick
auf Verarbeitungsvorgänge inklusive der hierzu verwendeten Software – manifestie-
re. In Ergänzung dazu verpflichte § 63 HDSIG zur proaktiven Zusammenarbeit mit
dem Hessischen Datenschutzbeauftragten; § 64 HDSIG sehe zudem bei Inbetrieb-
nahme neuer Verarbeitungsvorgänge und bei wesentlichen Veränderungen be-
stehender Dateisysteme mit erheblichem Gefährdungspotenzial die Pflicht der für
den Datenschutz verantwortlichen Stelle vor, sich an den Hessischen Datenschutz-
beauftragten zu wenden und diesen anzuhören.
2. Der Hessische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit berichtet
über Schlussfolgerungen, die er vor dem Hintergrund seiner Prüftätigkeit im Hinblick
auf die praktische Anwendung von hessenDATA gezogen habe, und gelangt zu der
Einschätzung, § 25a HSOG sei verfassungswidrig.
Die Eingriffsschwellen seien gemessen am Eingriffsgewicht nicht bestimmt genug
beziehungsweise zu weit gefasst. Die beiden tatbestandlichen Alternativen bereite-
ten Schwierigkeiten bei der Definition eines klaren Anwendungsbereichs. Da die ers-
te Alternative der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten die Anwendung weit ins
Gefahrenvorfeld ziehe, in dem die Grenzen von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung
verschwömmen, drohe eine Umgehung der Strafprozessordnung, in der eine ver-
gleichbare Rechtsgrundlage fehle. Es bestehe die Möglichkeit, dass der für die Wei-
terverarbeitung personenbezogener Daten erforderliche Ermittlungsansatz schon in
den tatsächlichen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Straftat oder im Anfangs-
verdacht für eine Straftat nach § 100a Abs. 2 StPO gesehen und damit bereits eine
Nutzung der Anwendung zu präventiven Zwecken begründet werde 
34
35
36
Anordnungen der Polizeibehörden angehört worden, auf deren Grundlage die An-
wendung von hessenDATA nunmehr offenbar solange erfolge, wie keine größeren
Veränderungen in technischer Hinsicht beziehungsweise bei der Nutzung von Quell-
systemen einträten. Dadurch laufe die als Absicherung in datenschutzrechtlicher Hin-
sicht gedachte Anhörung nach § 25a Abs. 3 Satz 2 HSOG leer. Hinzu komme, dass
die Datenschutzbehörde nicht befugt sei, eine vorübergehende oder endgültige Be-
schränkung der Verarbeitung anzuordnen.
3. Die Behörde für Justiz und Verbraucherschutz der Freien und Hansestadt Ham-
burg zweifelt im Verfahren 1 BvR 2634/20 bereits an der Zulässigkeit der Verfas-
sungsbeschwerde. Diese sei auch unbegründet. § 49 HmbPolDVG sei nur Ermächti-
gung für eine technische Hilfestellung für die im Einzelfall tätigen Polizisten und von
allenfalls moderater Eingriffsqualität. Die Datenverarbeitung im Wege einer automa-
tisierten Anwendung begründe keine andere Qualität, wegen der über die Grundsät-
ze der hypothetischen Datenneuerhebung hinaus weitere Anforderungen angelegt
werden müssten. Der automatisierte Zugriff unterscheide sich nicht vom gezielten
Blick eines Beamten in eine Akte oder ein Dateisystem im Sinne einer manuellen
Auswertung; für diese werde lediglich ergänzend eine technische Alternative bereit-
gestellt. Insbesondere gehe es trotz der Beschreibung in Absatz 2 nicht darum, ge-
wissermaßen anlassunabhängig umfassende Sozialprofile ganzer Milieus oder Per-
sönlichkeitsprofile zu erstellen. Zum einen komme dem Merkmal „in begründeten
Einzelfällen" deutlich einschränkende Wirkung zu, zum anderen unterliege auch die
weitere Behandlung der durch die Anwendung gewonnenen Erkenntnisse den ge-
setzlichen Vorgaben des Datenschutzrechts.
Bedeutsam sei zudem, dass § 49 HmbPolDVG nicht zu Datenerhebungen ermäch-
tige, die Möglichkeiten einer Gewinnung neuer Erkenntnisse also durch den vorhan-
denen Datenbestand eingeschränkt seien. Dass sich so neue Verdachtsmomente er-
geben könnten, an die sich operative Maßnahmen anschließen, sei bei der
Verarbeitung von in polizeilichen Dateisystemen gespeicherten Daten nichts Unge-
wöhnliches. Die angegriffene Regelung sei den Vorstellungen des Gesetzgebers ge-
mäß auszulegen, der den Einsatz von Software zum „predictive policing" abgelehnt
habe und den Einsatz komplexer Algorithmen und lernfähiger Systeme nicht zulas-
sen wollte. Dies komme auch in der Ersetzung des Begriffs „Datenanalyse" durch
„Datenauswertung" zum Ausdruck.
Die erste tatbestandliche Alternative der vorbeugenden Bekämpfung bestimmter
Straftaten umfasse lediglich die „Verhütung von Straftaten", nicht aber die „Vorsorge
für die Verfolgung künftiger Straftaten". Angesichts des Wortlauts der angegriffenen
Regelung, insbesondere des Merkmals „in begründeten Einzelfällen", seien zudem
stets tatsächliche Anhaltspunkte für die bevorstehende Begehung einer Straftat zu
fordern; eine abstrakte Gefahrenlage genüge nicht. Bereits die tatbestandliche An-
knüpfung an bestimmte Straftatbestände verlange zwangsläufig hinreichende und
gesicherte Erkenntnisse über den erwarteten Geschehensablauf. Es sei auch nicht
zu beanstanden, dass die angegriffene Regelung für die einzusetzende automatisier-
18/59
37
38
39
40
41
te Anwendung zur Datenauswertung keine konkreten Vorgaben mache. Der Gesetz-
geber dürfe Ermächtigungsgrundlagen grundsätzlich technikoffen halten. Detaillier-
tere Verfahrensregelungen seien angesichts der nicht besonders hohen Eingriffsin-
tensität der Norm, die bereits durch eine Vielzahl von Verfahrensbestimmungen des
gesetzlichen Gesamtkontexts flankiert sei, nicht erforderlich.
4. Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit teilt im
Ergebnis weithin die Bedenken der Beschwerdeführenden im Verfahren 1 BvR 2634/
20.
§ 49 HmbPolDVG schaffe kaum begrenzte Möglichkeiten der Zusammenführung
zur Weiternutzung vormals getrennter, zweckgebundener polizeilicher Daten. Beson-
ders kritisch sei, dass auch die polizeilichen Vorgangsverwaltungs- und Bearbei-
tungssysteme einbezogen werden könnten. Diese dienten dem Auffinden von Vor-
gängen und der Rekonstruktion, welche Anzeigen, Sachverhalte und sonstigen
Geschehnisse im Zuge der polizeilichen Tätigkeit bearbeitet worden seien. In diese
Datenbanken werde eine nicht unerhebliche Zahl von Betroffenen ohne eigenes Zu-
tun aufgenommen.
Auch die an § 6a ATDG angelehnte Regelung der Methode wirke eingriffsverstär-
kend. Die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Ansicht, mit der Ersetzung des Be-
griffs der „Datenanalyse" durch den der „Datenauswertung" sei ein „Data-Mining"
ausgeschlossen, überzeuge kaum. Welche Methodik zur Verarbeitung verwendet
werden solle, sei in § 49 HmbPolDVG nicht ersichtlich; die Gesetzesentstehung las-
se erkennen, dass es um Effektivitätssteigerungen gehe. Es bestehe das Risiko der
Erzeugung nahezu umfassender Persönlichkeitsbilder und Sozialprofile verdächtiger
Zielpersonen; die Verarbeitung verschaffe der Polizei neue Erkenntnisse und Zusam-
menhänge.
Die in der angegriffenen Regelung formulierte Voraussetzung „in begründeten Ein-
zelfällen...erforderlich" genüge nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an
die Eingriffsschwelle, wonach wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für die Entste-
hung einer konkreten Gefahr zu verlangen seien. Fraglich sei, ob angesichts der Ein-
griffsschwere die Mindestschwelle einer konkreten Gefahr überhaupt noch genüge.
Höher müsse die Eingriffsschwelle jedenfalls liegen, wenn Daten verarbeitet würden,
die aus einer Wohnraumüberwachung erlangt wurden. Eine entsprechende polizeili-
che Praxis sei zwar angesichts der allgemeinen Grundsätze der Zweckbindung für
die Weiterverwendung von Daten nach § 34 Abs. 4 HmbPolDVG möglich, jedoch
praktisch wegen der potenziellen Menge an Abfragen problematisch. In jedem Fall
wäre eine solche Lösung technisch anspruchsvoll, weil im Rahmen der Zusammen-
führung verschiedene Eingriffsschwellen für unterschiedliche Dateisysteme abgebil-
det werden müssten.
Auch sei zum Teil sehr zweifelhaft, ob mit dem in Bezug genommenen Katalog des
§ 100a Abs. 2 StPO hinreichend bedeutsame Rechtsgüter geschützt würden. Außer-
dem bedürfe es einer speziellen Auskunftsregelung und spezieller Löschpflichten.
19/59
42
43
44
45
46
Zudem müsse die aufsichtsrechtliche Kontrolle erweitert werden, da nach gegenwär-
tiger Gesetzeslage eine sinnvolle Aufsicht durch die Datenschutzbehörde nicht mög-
lich sei.
5. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit zweifelt
an der Verfassungsmäßigkeit des § 25a HSOG und des § 49 HmbPolDVG.
Den Regelungen komme eine erhöhte Eingriffsintensität zu, weil auf ihrer Grundla-
ge ein umfassender Zugriff auf sämtliche polizeiliche Datenbestände und damit po-
tenziell auf eine sehr große Menge teils sensibler Daten eines großen Kreises von
Personen genommen werden könne. Problematisch seien insbesondere die Einbe-
ziehung von Vorgangsbearbeitungssystemen und die perspektivischen Möglichkei-
ten einer umfassenden Einbeziehung der Datenbanken anderer Polizeien von Bund
und Ländern. Weiterhin erhöhe die Art und Weise der Datenverarbeitung das Ein-
griffsgewicht. Das durch die Regelungen zugelassene „Data-Mining" gehe über die
Rasterfahndung hinaus, weil diese immer noch durch ein begrenzendes Auswerte-
raster geprägt sei, nun aber Systeme Daten auch unabhängig von einem Raster mit
trainierten oder selbstlernenden Algorithmen auswerteten. Eine Nutzung von künstli-
cher Intelligenz sei nicht ausgeschlossen. Problematisch sei dabei unter Transpa-
renzgesichtspunkten, dass beim maschinellen Lernen nach dem derzeitigen Stand
der Technik die Nachvollziehbarkeit nicht sichergestellt sei.
Das unklare Merkmal „begründeter Einzelfall" werde weder durch das Erfordernis
einer konkreten Gefahrenlage oder tatsächlicher Anhaltspunkte noch durch eine
sonstige Schwelle eingegrenzt, so dass in der polizeilichen Praxis eine sehr weite
Auslegung zu befürchten sei. Es drohe eine Anwendung bereits bei bestimmten Ent-
wicklungen einer polizeilichen Lage (etwa allgemeine Zunahme von Drogendelikten)
oder bei jeder Strafanzeige. Die Vorschriften könnten zum Standardinstrument wer-
den. Auch der Verweis auf § 100a Abs. 2 StPO sei problematisch, unter anderem
weil der Katalog nach den Erweiterungen der letzten Jahre auch niederschwellige
Delikte aufliste.
Zudem sei zweifelhaft, ob die notwendige Trennung nach den unterschiedlichen
Zweckbestimmungen bei der automatisierten Datenauswertung praktisch gewähr-
leistet werden könne. Die Einhaltung der Zweckbindung sei bei Zusammenführung
und Abgleich einer großen Menge von Daten aus unterschiedlichen Quellen schwie-
rig. Eine Durchbrechung der Zweckbindung sei zwar für § 49 HmbPolDVG anders als
bei § 25a in Verbindung mit § 20 Abs. 9 Satz 3 HSOG nicht ausdrücklich geregelt,
aber der Zielrichtung nach offenbar auch dort intendiert.
VI.
Das Bundesverfassungsgericht hat am 20. Dezember 2022 eine mündliche Ver-
handlung durchgeführt. Geäußert haben sich die Beschwerdeführenden, die Hessi-
sche Landesregierung sowie der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg. Als
sachkundige Dritte nach § 27a BVerfGG haben sich der Hessische Beauftragte für
20/59
47
48
49
Datenschutz und Informationsfreiheit, der Hamburgische Beauftragte für Daten-
schutz und Informationsfreiheit, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die
Informationsfreiheit sowie Dr. Constanze Kurz für den Chaos Computer Club e.V. ge-
äußert.
B.
Die Verfassungsbeschwerden gegen § 25a HSOG und gegen § 49 HmbPolDVG
sind zulässig, soweit sie gegen die Eingriffsschwelle in § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und
§ 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG (Datenanalyse oder -auswertung zur vorbeugenden
Bekämpfung von Straftaten) gerichtet sind. Insoweit erscheint eine Verletzung der
Beschwerdeführenden in ihrer durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG
als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geschützten informationellen
Selbstbestimmung möglich.
Im Übrigen sind die Verfassungsbeschwerden unzulässig. Gegenstand der Prüfung
ist damit weder die Frage, ob die Gesetzgeber verfassungsrechtlich ausreichende
Regelungen zu den durch die Datenanalyse oder -auswertung nach § 25a HSOG
und § 49 HmbPolDVG zu schützenden Rechtsgütern getroffen haben. Noch ist hier
zu überprüfen, ob die für Transparenz und Rechtsschutz sorgenden Verfahrens- und
Organisationsregelungen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, ob insbe-
sondere auch mit Blick auf komplexe Formen automatisierten Datenabgleichs bis hin
zu selbstlernenden Systemen (Künstliche Intelligenz, „KI") hinreichende verfahrens-
rechtliche Sicherungen bestehen. Es ist auch nicht zu prüfen, ob der verfassungs-
rechtliche Grundsatz der Zweckbindung bereits erhobener personenbezogener Da-
ten gewahrt ist, ob also insbesondere auch hinreichend begrenzt ist, inwiefern Daten,
die unter Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG oder Art. 10 Abs. 1 GG erhoben worden sind,
weiter genutzt werden dürfen. Insoweit haben die Beschwerdeführenden die Mög-
lichkeit einer Grundrechtsverletzung nicht ausreichend dargelegt. Überwiegend feh-
len konkretere Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zudem
hätte eine nähere Auseinandersetzung mit dem einfachgesetzlichen Normenbestand
erfolgen müssen, vor allem mit der Frage, warum die aus Sicht der Beschwerdefüh-
renden gebotenen Sicherungen nicht bereits in anderen Bestimmungen des gelten-
den Rechts, insbesondere des Landesdatenschutz- und Polizeirechts, enthalten
sind, die konkret zu benennen und deren Reichweite zu erörtern gewesen wären (vgl.
dazu auch BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -,
Rn. 129, 132 – Bayerisches Verfassungsschutzgesetz).
C.
Die Verfassungsbeschwerden sind, soweit sie zulässig sind, begründet. Aufgrund
der angegriffenen Befugnis kann jedenfalls in die durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 GG als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ge-
schützte informationelle Selbstbestimmung eingegriffen werden (I). Ein Grundrechts-
eingriff durch automatisierte Datenanalyse oder -auswertung durch Polizeibehörden
21/59
50
51
52
ist grundsätzlich verfassungsrechtlich rechtfertigbar. Die verfassungsrechtlichen An-
forderungen an die Rechtfertigung einer automatisierten Datenanalyse oder -auswer-
tung richten sich nach der konkreten Reichweite der Befugnis und sind entsprechend
variabel; hier sind sie angesichts der Ausgestaltung der angegriffenen Vorschriften
streng (II). § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG enthalten
danach keine ausreichende Eingriffsschwelle (III). Beide Vorschriften sind deshalb
verfassungswidrig. Dies betrifft die Datenanalyse oder -auswertungsbefugnis zur vor-
beugenden Straftatenbekämpfung. Die Befugnis zur Abwehr von Gefahren (§ 25a
Abs. 1 Alt. 2 HSOG, § 49 Abs. 1 Alt. 2 HmbPolDVG) bleibt unberührt.
I.
Werden gespeicherte Datenbestände gemäß § 25a HSOG oder § 49 HmbPolDVG
mittels einer automatisierten Anwendung zur Datenanalyse oder -auswertung verar-
beitet, greift dies in die informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
Abs. 1 GG) aller ein, deren Daten bei diesem Vorgang personenbezogen Verwen-
dung finden. Mit der automatisierten Auswertung gespeicherter Daten erlaubt der Ge-
setzgeber eine weitere Nutzung früher erhobener Daten über den ursprünglichen An-
lass hinaus. Das begründet einen neuen Grundrechtseingriff und muss
verfassungsrechtlich eigens nach dem Grundsatz der Zweckbindung gerechtfertigt
werden (vgl. BVerfGE 141, 220 ; näher unten Rn. 55 ff.).
Indessen liegt ein Grundrechtseingriff hier nicht nur in der weiteren, zusammenfüh-
renden Verwendung vormals getrennter Daten, sondern darüber hinaus in der Erlan-
gung besonders grundrechtsrelevanten neuen Wissens, das durch die automatisierte
Datenanalyse oder -auswertung geschaffen werden kann (vgl. BVerfGE 156, 11 ; näher unten Rn. 67 ff.).
II.
Die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs setzt eine gesetzliche Ermächtigung
voraus, die einen legitimen Zweck verfolgt und auch im Übrigen dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit genügt.
Die angegriffenen Regelungen dienen dem legitimen Zweck, vor dem Hintergrund
informationstechnischer Entwicklung die Wirksamkeit der vorbeugenden Bekämp-
fung schwerer Straftaten zu steigern, indem Anhaltspunkte für bevorstehende schwe-
re Straftaten gewonnen werden, die im Datenbestand der Polizei ansonsten uner-
kannt blieben. Die hessische Landesregierung hat in diesem Verfahren dargelegt, die
Polizeibehörden seien infolge der insbesondere in den Bereichen terroristischer und
extremistischer Gewalt sowie der organisierten und schweren Kriminalität zuneh-
menden Nutzung digitaler Medien und Kommunikationsmittel mit einem ständig an-
wachsenden und nach Qualität und Format zunehmend heterogenen Datenaufkom-
men konfrontiert. Die dazu in den polizeilichen Datenbeständen enthaltenen
Informationen könnten gerade unter Zeitdruck kaum manuell gewonnen werden; ei-
ne automatisierte Datenanalyse sei daher von großer Bedeutung für erfolgreiches
22/59
53
54
55
56
57
polizeiliches Handeln.
Zur Steigerung der Wirksamkeit vorbeugender Straftatenbekämpfung sind die Re-
gelungen im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet. Sie sind auch erforderlich, weil
durch eine automatisierte Datenanalyse oder -auswertung für die Verhütung von
Straftaten relevante Erkenntnisse erschlossen werden können, die auf andere,
grundrechtsschonendere Weise nicht gleichermaßen zu gewinnen wären.
Spezielle Anforderungen ergeben sich hier aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit
im engeren Sinne. Wie streng diese Anforderungen im Einzelnen sind, bestimmt sich
nach dem Eingriffsgewicht der Maßnahme (vgl. BVerfGE 141, 220 ;
155, 119  – Bestandsdatenauskunft II; BVerfG, Urteil des Ersten Se-
nats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 152; stRspr). Das Eingriffsgewicht
einer automatisierten Datenanalyse oder -auswertung und die verfassungsrechtli-
chen Rechtfertigungsanforderungen ergeben sich zum einen aus dem Gewicht der
vorausgegangenen Datenerhebungseingriffe; insoweit gelten die Grundsätze der
Zweckbindung und Zweckänderung (1). Zum anderen hat die automatisierte Daten-
analyse oder -auswertung potenziell ein Eigengewicht, so dass weitergehende
Rechtfertigungsanforderungen gelten (2).
1. Nach § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG werden im Wege der automatisierten
Datenanalyse oder -auswertung personenbezogene Daten weiterverarbeitet, die be-
reits früher erhoben und gespeichert worden sind. Die Rechtfertigungsanforderungen
an die weitere Nutzung staatlich erhobener Daten richten sich nach den Grundsätzen
der Zweckbindung und Zweckänderung (grundlegend BVerfGE 65, 1 ). Erlaubt
der Gesetzgeber die Nutzung von Daten über den konkreten Anlass und rechtferti-
genden Grund einer Datenerhebung hinaus, muss er hierfür eine eigene Rechts-
grundlage schaffen. Er kann unter Wahrung der näheren verfassungsrechtlichen An-
forderungen sowohl eine weitere Nutzung der Daten im Rahmen der für die
Datenerhebung maßgeblichen Zwecke vorsehen (a) als auch eine Zweckänderung
erlauben (b) (vgl. BVerfGE 141, 220  m.w.N.; stRspr). § 25a
HSOG und § 49 HmbPolDVG erlauben sowohl zweckwahrende als auch zweckän-
dernde Weiternutzungen (c).
a) Der Gesetzgeber kann zum einen eine Datennutzung über das für die Datener-
hebung maßgebende Verfahren hinaus als weitere Nutzung im Rahmen der ur-
sprünglichen Zwecke dieser Daten erlauben; er unterliegt dann den im Urteil zum
Bundeskriminalamtgesetz näher konturierten verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die zweckwahrende Weiternutzung (vgl. BVerfGE 141, 220 
m.w.N.).
Die zulässige Reichweite solcher Nutzungen richtet sich nach der Ermächtigung für
die Datenerhebung. Die jeweilige Eingriffsgrundlage bestimmt die zur Datenerhe-
bung ermächtigte Behörde, den Zweck und die Bedingungen der Datenerhebung und
definiert damit die erlaubte Verwendung. Die Zweckbindung der auf ihrer Grundlage
gewonnenen Informationen beschränkt sich folglich nicht allein auf eine Bindung an
23/59
58
59
bestimmte, abstrakt definierte Behördenaufgaben, sondern bestimmt sich nach der
Reichweite der Erhebungszwecke in der für die jeweilige Datenerhebung maßgeb-
lichen Ermächtigungsgrundlage. Eine weitere Nutzung innerhalb der ursprünglichen
Zwecksetzung kommt damit nur seitens derselben Behörde im Rahmen derselben
Aufgabe und für den Schutz derselben Rechtsgüter in Betracht wie für die Datener-
hebung maßgeblich: Ist diese nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter oder zur Ver-
hütung bestimmter Straftaten erlaubt, so begrenzt dies deren unmittelbare sowie wei-
tere Verwendung auch in derselben Behörde, soweit keine gesetzliche Grundlage für
eine Zweckänderung eine weitergehende Nutzung erlaubt.
Nicht zu den Zweckbindungen, die für jede weitere Nutzung der Daten seitens der-
selben Behörde im selben Aufgabenkreis zum Schutz derselben Rechtsgüter und zur
Verfolgung oder Verhütung derselben Straftaten je neu beachtet werden müssen, ge-
hören grundsätzlich die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an Ein-
griffsschwellen, wie sie traditionell die hinreichend konkretisierte Gefahrenlage im
Bereich der Gefahrenabwehr und ein qualifizierter Tatverdacht im Bereich der Straf-
verfolgung darstellen. Das Erfordernis einer hinreichend konkretisierten Gefahrenla-
ge oder eines qualifizierten Tatverdachts bestimmt den Anlass, aus dem entspre-
chende Daten erhoben werden dürfen, nicht aber die erlaubten Zwecke, für die die
Daten der Behörde dann zur Nutzung offenstehen. Folglich widerspricht es nicht von
vornherein dem Gebot einer dem ursprünglichen Erhebungszweck entsprechenden
Verwendung, wenn die weitere Nutzung solcher Daten bei Wahrnehmung derselben
Aufgabe auch unabhängig von weiteren gesetzlichen Voraussetzungen als bloßer
Spurenansatz erlaubt wird. Die Behörde kann die insoweit gewonnenen Kenntnisse
zum Schutz derselben Rechtsgüter und im Rahmen derselben Aufgabenstellung –
allein oder in Verbindung mit anderen ihr zur Verfügung stehenden Informationen –
als schlichten Ausgangspunkt für weitere Ermittlungen nutzen. Damit ist keine Daten-
nutzung ins Blaue hinein eröffnet. Vielmehr hat auch eine Verwendung der Daten als
Spurenansatz durch die Bindung an die für die Datenerhebung maßgeblichen Aufga-
ben und die Anforderungen des Rechtsgüterschutzes einen hinreichend konkreten
Ermittlungsbezug. Für die Wahrung der Zweckbindung kommt es demnach darauf
an, dass die erhebungsberechtigte Behörde die Daten im selben Aufgabenkreis zum
Schutz derselben Rechtsgüter und zur Verfolgung oder Verhütung derselben Strafta-
ten nutzt, wie es die jeweilige Datenerhebungsvorschrift erlaubt. Diese Anforderun-
gen sind erforderlich, aber grundsätzlich auch ausreichend, um eine weitere Nutzung
der Daten im Rahmen der Zweckbindung zu legitimieren.
Weiter reicht die Zweckbindung allerdings für Daten aus Wohnraumüberwachungen
und Online-Durchsuchungen: Hier ist jede weitere Nutzung der Daten, auch seitens
derselben Behörde im selben Aufgabenkreis zum Schutz derselben Rechtsgüter und
zur Verfolgung oder Verhütung derselben Straftaten, nur dann zweckentsprechend,
wenn sie auch aufgrund einer den Erhebungsvoraussetzungen entsprechenden drin-
genden Gefahr (vgl. dazu BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1
BvR 1619/17 -, Rn. 297 m.w.N.) oder im Einzelfall zumindest hinreichend konkreti-
24/59
60
61
62
63
sierten Gefahr (vgl. dazu BVerfGE 141, 220 ) erforderlich ist. Das
außerordentliche Eingriffsgewicht solcher Datenerhebungen spiegelt sich hier auch
in einer besonders engen Bindung jeder weiteren Nutzung der gewonnenen Daten
an die Voraussetzungen und damit Zwecke der Datenerhebung. Eine Nutzung der
Erkenntnisse als bloßer Spuren- oder Ermittlungsansatz unabhängig von einer drin-
genden oder im Einzelfall hinreichend konkretisierten Gefahr kommt hier nicht in Be-
tracht.
b) Der Gesetzgeber kann zum anderen eine weitere Nutzung der Daten auch zu
anderen Zwecken als denen der ursprünglichen Datenerhebung erlauben (Zweckän-
derung); als Ermächtigung zu einer Datennutzung für neue Zwecke unterliegt sie den
im Urteil zum Bundeskriminalamtgesetz formulierten verfassungsrechtlichen Anfor-
derungen an die zweckändernde Weiternutzung von Daten (vgl. BVerfGE 141, 220
 m.w.N.).
Die Ermächtigung zu einer Nutzung von Daten zu neuen Zwecken begründet einen
neuen Eingriff in das Grundrecht, in das durch die Datenerhebung eingegriffen wur-
de. Zweckänderungen sind folglich jeweils an den Grundrechten zu messen, die für
die Datenerhebung maßgeblich waren. Hierbei orientiert sich das Gewicht, das einer
solchen Regelung im Rahmen der Abwägung zukommt, am Gewicht des Eingriffs der
Datenerhebung. Informationen, die durch besonders eingriffsintensive Maßnahmen
erlangt wurden, können auch nur zu besonders gewichtigen Zwecken genutzt wer-
den. Als Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung gilt insoweit das Kriterium der hy-
pothetischen Datenneuerhebung.
Für Daten aus eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen
kommt es danach darauf an, ob die entsprechenden Daten nach verfassungsrechtli-
chen Maßstäben auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden
Mitteln neu erhoben werden dürften. Voraussetzung für eine Zweckänderung ist da-
nach, dass die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Auf-
deckung von Straftaten eines solchen Gewichts dient, die verfassungsrechtlich ihre
Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten. Nicht
in jedem Fall identisch sind die Voraussetzungen einer Zweckänderung mit denen
einer Datenerhebung hingegen hinsichtlich des erforderlichen Konkretisierungsgrads
der Gefahrenlage oder des Tatverdachts, also hinsichtlich der Eingriffsschwelle. Die
diesbezüglichen Anforderungen bestimmen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunk-
ten primär den Anlass nur unmittelbar für die Datenerhebung selbst, nicht aber auch
für die weitere Nutzung der erhobenen Daten. Als neu zu rechtfertigender Eingriff be-
darf aber auch die Ermächtigung zu einer Nutzung für andere Zwecke eines eigenen,
hinreichend spezifischen Anlasses. Verfassungsrechtlich geboten, aber regelmäßig
auch ausreichend, ist insoweit, dass sich aus den Daten – sei es aus ihnen selbst,
sei es in Verbindung mit weiteren Kenntnissen der Behörde – ein konkreter Ermitt-
lungsansatz ergibt.
Der Gesetzgeber kann danach – bezogen auf die Datennutzung von Sicherheitsbe
67
68
69
tung ist nicht immer gleich, sondern hängt von der näheren Ausgestaltung dieser Be-
fugnis ab. Anhand genereller Maßstäbe lässt sich bestimmen, welchen verfassungs-
rechtlichen Anforderungen eine Befugnis zur automatisierten Datenanalyse oder
-auswertung je nach Ausgestaltung unterliegt (b). Die konkreten Rechtfertigungsan-
forderungen hängen dann davon ab, wie der Gesetzgeber die Befugnis im Einzelnen
regelt; hier sind die Rechtfertigungsanforderungen wegen der potenziellen Reichwei-
te von § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG hoch (c).
a) Eine weitere Bearbeitung von einmal erhobenen und gespeicherten Daten durch
eine automatisierte Datenanalyse oder -auswertung kann spezifische Belastungsef-
fekte haben, die über das Eingriffsgewicht der ursprünglichen Erhebung hinausgehen
(vgl. BVerfGE 156, 11 ). Die automatisierte Datenanalyse oder -auswer-
tung nach § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG ist darauf gerichtet, neues Wissen zu
erzeugen. § 25a Abs. 2 HSOG und § 49 Abs. 2 HmbPolDVG beschreiben dies als
das Herstellen von Zusammenhängen zwischen Personen, Personengruppierungen,
Institutionen, Organisationen, Objekten und Sachen, den Ausschluss von unbedeu-
tenden Informationen und Erkenntnissen, die Zuordnung eingehender Informationen
zu bekannten Sachverhalten sowie die statistische Auswertung der gespeicherten
Daten. Rechtlich kann die handelnde Behörde aus den zur Verfügung stehenden Da-
ten mit praktisch allen informationstechnisch möglichen Methoden weitreichende Er-
kenntnisse abschöpfen sowie aus der Auswertung neue Zusammenhänge erschlie-
ßen. Die Verknüpfung von Daten ermöglicht etwa mehrstufige Analysen, die neue
Verdachtsmomente erst erzeugen, sowie weitere Analyseschritte oder auch daran
anschließende operative Maßnahmen (BVerfGE 156, 11 ).
Zwar ist es für sich genommen nicht ungewöhnlich, dass die Polizei ihre einmal ge-
wonnenen Erkenntnisse als Spuren- oder Ermittlungsansätze allein oder in Verknüp-
fung mit anderen ihr zur Verfügung stehenden Informationen als Ausgangspunkt wei-
terer Ermittlungen nutzt (vgl. BVerfGE 141, 220 ). Auch die
alltägliche polizeiliche Erkenntnisgewinnung ist Ergebnis einer Zusammenstellung
und Bewertung von aus unterschiedlichen Quellen erlangten Informationen (vgl. Ra-
demacher, AöR 142 , S. 366 ; s. auch Schneider, GSZ 2020, S.
1 ; Kuhlmann/Trute, GSZ 2021, S. 103 ).
Die automatisierte Analyse oder Auswertung nach § 25a HSOG und § 49 Hmb-
PolDVG geht aber schon deshalb weiter, weil sie die Verarbeitung großer und kom-
plexer Informationsbestände ermöglicht. Je nach der eingesetzten Analysemethode
können zudem durch verknüpfende Auswertung vorhandener Daten neue persön-
lichkeitsrelevante Informationen gewonnen werden, die ansonsten so nicht zugäng-
lich wären. Die Maßnahme erschließt die in den Daten enthaltenen Informationen da-
mit intensiver als zuvor. Sie bringt nicht nur in den Daten angelegte, aber zunächst
mangels Verknüpfung verborgene Erkenntnisse über Personen hervor, sondern kann
sich bei entsprechendem Einsatz einem „Profiling" (vgl. § 41 Nr. 4 HDSIG, § 2 Abs.
10 HmbPolDVG) annähern (vgl. Bäuerle, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und
Ordnungsrecht Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 25a HSOG, Rn. 21
27/59
70
71
72
ff.). Denn es können sich softwaregestützt neue Möglichkeiten einer Vervollständi-
gung des Bildes von einer Person ergeben, wenn Daten und algorithmisch errechne-
te Annahmen über Beziehungen und Zusammenhänge aus dem Umfeld der Betrof-
fenen einbezogen werden. Insoweit kann auch die Kombination personenbezogener
und nicht personenbezogener Daten und gegebenenfalls die algorithmentypische
Berücksichtigung bloßer Korrelationen neue, sonst nicht sicht- oder ermittelbare per-
sönlichkeitsrelevante Aufschlüsse geben. Ein herkömmliches Verfahren, die nach
dem Modell abgestufter Erkenntnisverdichtung erfolgende Ermittlungstätigkeit, wird
hierdurch mit einer viel größeren Durchschlagskraft versehen (vgl. BVerfGE 115, 320
 m.w.N. – zur Rasterfahndung).
Regelmäßig sichert der Grundsatz der Zweckbindung die Verhältnismäßigkeit des
in der Weiterverarbeitung bereits erhobener Daten liegenden Grundrechtseingriffs
(oben Rn. 55 ff.). Dieser Grundsatz wurde jedoch vor dem Hintergrund einer im We-
sentlichen manuellen Sichtung und Verknüpfung personenbezogener Daten näher
konturiert, die in den tatsächlichen Kapazitätsgrenzen solcher Arbeitsweise auch ihre
praktischen Erkenntnisgrenzen finden. Das Ziel einer Befugnis zur automatisierten
Datenanalyse oder -auswertung ist nun aber gerade, diese praktischen Erkenntnis-
grenzen zu überwinden. Das ist verfassungsrechtlich legitim, weil es der Effektuie-
rung der Gefahrenbekämpfung dient. Mit der Überwindung der praktischen Erkennt-
nisgrenzen klassischer Polizeiarbeit gehen jedoch auch besondere Gefahren für die
durch die Datenverarbeitung Betroffenen einher. Je nach Ausgestaltung kann die au-
tomatisierte Anwendung – insbesondere in Abhängigkeit von Art und Umfang der
verarbeiteten Daten und von den Verarbeitungsmethoden – die Erstellung von Be-
wegungs- und Verhaltens- oder Beziehungsprofilen oder noch umfassenderer Per-
sönlichkeitsbilder ermöglichen, die so im Wege händischer Suche oder einfacher au-
tomatisierter Abgleiche nicht erlangt werden könnten. Die automatisierte Anwendung
kann die Arbeitsweise und Erkenntnismöglichkeiten der Polizei somit entscheidend
verändern und kann so auch das Gewicht der individuellen Beeinträchtigung bedeu-
tend erhöhen (vgl. auch BVerfGE 156, 11  m.w.N.). Der verfassungs-
rechtliche Grundsatz der Zweckbindung könnte dem Eingriffsgewicht dann für sich
genommen nicht hinreichend Rechnung tragen.
b) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung einer automati-
sierten Datenanalyse oder -auswertung variieren (aa). Denn eine Besonderheit der
Datenanalyse oder -auswertungsbefugnis liegt darin, dass die Eingriffsintensität der
darauf gestützten Maßnahmen je nach gesetzlicher Ausgestaltung sehr unterschied-
lich sein kann (bb). Entsprechend variabel sind die Anforderungen an die Eingriffs-
voraussetzungen, also insbesondere an die Eingriffsschwelle, das zu schützende
Rechtsgut und die Sicherung von Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtlicher Kon-
trolle (cc), deren Regelung dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts, dem Gebot der
Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgebot genügen muss (dd).
aa) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung einer automa-
tisierten Datenanalyse oder -auswertung variieren, da deren Eingriffsintensität je
28/59
73
74
75
76
nach gesetzlicher Ausgestaltung ganz unterschiedlich sein kann. Bei einer Begren-
zung der Befugnis auf eine sehr schlichte Form des Abgleichs einer überschaubaren
Zahl von Daten näher eingegrenzter Herkunft ist das besondere Eigengewicht der
Datenanalyse oder -auswertung gering. Je weiter die Möglichkeiten der automatisier-
ten Weiterverarbeitung von Daten reichen, umso mehr entfernt sich der darin liegen-
de Eingriff aber von der ursprünglichen Datenerhebung und umso weniger reicht der
Grundsatz der Zweckbindung für sich genommen verfassungsrechtlich aus, um den
erneuten Eingriff zu rechtfertigen.
Ermöglicht die automatisierte Datenanalyse oder -auswertung einen schweren Ein-
griff in die informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen, lässt sie etwa die Er-
stellung von genaueren Bewegungs-, Verhaltens- oder Beziehungsprofilen zu oder
setzt sie vermehrt Personen, die objektiv nicht zurechenbar in das relevante Gesche-
hen verfangen sind, dem Risiko aus, aufgrund der Ergebnisse der automatisierten
Datenanalyse oder -auswertung weiteren, gezielt gegen sie gerichteten, polizeilichen
Ermittlungsmaßnahmen unterzogen zu werden, ist dies nur unter den engen Voraus-
setzungen zu rechtfertigen, wie sie allgemein für eingriffsintensive heimliche Über-
wachungsmaßnahmen gelten (Rn. 104 ff.).
Sind hingegen die Möglichkeiten der Erkenntnisgewinnung so eingegrenzt, dass
kein besonders schwerer eigenständiger Eingriff in die informationelle Selbstbestim-
mung der Betroffenen erfolgen kann, kann die Befugnis zur automatisierten Daten-
analyse oder -auswertung an eine niedrigere Eingriffsschwelle geknüpft werden oder
kann die Polizei davon auch zum Schutz von weniger gewichtigen Rechtsgütern Ge-
brauch machen (Rn. 107). Unter Umständen kann dann schon die Einhaltung des
Grundsatzes der Zweckbindung zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der wei-
teren Verarbeitung der Daten in einer automatisierten Anwendung ausreichen (näher
unten Rn. 108).
bb) Wie streng die Anforderungen an die Eingriffsschwelle und den Rechtsgüter-
schutz bei einer Datenanalyse oder -auswertungsbefugnis im Einzelnen sind, be-
stimmt sich nach dem Eingriffsgewicht, das von verschiedenen Faktoren abhängt
und demgemäß vom Gesetzgeber durch unterschiedliche Vorkehrungen und Kombi-
nationen von Schutzmechanismen beeinflusst werden kann.
(1) Generell wird das Gewicht eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestim-
mung vor allem durch Art, Umfang und denkbare Verwendung der Daten sowie die
Gefahr ihres Missbrauchs bestimmt. Dabei ist unter anderem bedeutsam, wie viele
Grundrechtsträger wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind und unter wel-
chen Voraussetzungen dies geschieht, insbesondere ob diese Personen hierfür ei-
nen Anlass gegeben haben. Maßgebend sind also die Gestaltung der Eingriffs-
schwellen, die Zahl der Betroffenen und die Intensität der individuellen
Beeinträchtigung im Übrigen. Für das Gewicht der individuellen Beeinträchtigung ist
erheblich, ob die Betroffenen als Personen anonym bleiben, welche persönlichkeits-
bezogenen Informationen erfasst werden und welche Nachteile den Grundrechtsträ-
29/59
77
78
gern aufgrund der Maßnahmen drohen oder von ihnen nicht ohne Grund befürchtet
werden. Dabei führt insbesondere die Heimlichkeit einer staatlichen Eingriffsmaß-
nahme ebenso zur Erhöhung ihrer Intensität wie die faktische Verwehrung vorherigen
Rechtsschutzes und die Erschwerung nachträglichen Rechtsschutzes, wenn er über-
haupt zu erlangen ist (BVerfGE 156, 11  m.w.N.; stRspr).
Das spezifische Eingriffsgewicht einer automatisierten Datenanalyse oder -auswer-
tung hängt besonders davon ab, welcher Art das neue Wissen sein kann, das durch
diese Maßnahmen erzeugt wird, insbesondere davon, ob und wie viel persönlich-
keitsrelevantes Wissen so geschaffen wird. Das Eingriffsgewicht erhöht sich, wenn
besonders private Informationen erlangt werden können. Besonders eingriffsintensiv
ist auch, wenn sich das Verhalten einer Person, deren Gewohnheiten oder deren Le-
bensgestaltung räumlich und über längere Zeit hinweg nachvollziehen lassen, wenn
also ein Bewegungs- oder Verhaltensprofil einer Person oder ein umfassenderes
Persönlichkeitsbild entstehen kann (vgl. BVerfGE 115, 320 ; 120, 378 ; 125, 260 ; 141, 220 ; 150, 244 ;
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 287, 321
ff.; Beschluss des Ersten Senats vom 9. Dezember 2022 - 1 BvR 1345/21 -, Rn. 174
f. – Polizeiliche Befugnisse nach SOG MV). Das Eingriffsgewicht ist zudem höher,
wenn die Polizei durch die Datenanalyse oder -auswertung Informationen über Per-
sonen erlangt und zum Ausgangspunkt weiterer operativer Maßnahmen macht, die
objektiv in keiner Beziehung zu einem konkreten Fehlverhalten stehen und den poli-
zeilichen Eingriff durch ihr Verhalten nicht zurechenbar veranlasst haben (vgl. dazu
BVerfGE 115, 320 ; 150, 244 ), wenn also die automatisierte
Aufklärungstechnik das Risiko für objektiv Unbeteiligte erhöht, Ziel weiterer polizeili-
cher Aufklärungsmaßnahmen zu werden (vgl. dazu BVerfGE 115, 320 ; 120,
378 ; 125, 260 ). Insofern können mit einer weitergehenden Automati-
sierung von Polizeiarbeit jenseits des Potenzials, eine Diskriminierung zu verhindern
auch spezifische Diskriminierungsrisiken einhergehen, die verfassungsrechtlich um-
so weniger hinzunehmen sind, je mehr sich die Wirkungen der automatisierten Da-
tenanalyse oder -auswertung einer nach Art. 3 Abs. 3 GG unzulässigen Benachteili-
gung annähern könnten (vgl. zur Rasterfahndung BVerfGE 115, 320 ; s.
auch BVerfGE 154, 152 ; näher Rademacher, AöR 142 , S.
366 ; Wischmeyer, AöR 143 , S. 1 ; Martini, Blackbox Algo-
rithmus, 2019, S. 88 f. m.w.N.).
(2) Das Eingriffsgewicht wird vor allem durch Art und Umfang der verarbeitbaren
Daten bestimmt. Eine wesentliche Besonderheit des Eingriffspotenzials von Maßnah-
men der elektronischen Datenverarbeitung liegt in der Menge der verarbeiteten Da-
ten, die konventionell gar nicht bewältigt werden könnte (vgl. BVerfGE 156, 63  m.w.N.). Je größere Mengen personenbezogener Daten in die automati-
sierte Datenanalyse und -auswertung einbezogen werden können, je weniger der
Gesetzgeber also die verwendbare Datenmenge begrenzt, umso schwerer wiegt der
Eingriff. Eng mit der Regelung der Menge der verwendbaren Daten hängt auch die
30/59
79
80
81
Regelung der Art der verwendbaren Daten zusammen. Je weniger die verwendbaren
Daten der Art nach eingeschränkt sind, umso größer ist die zur Verarbeitung gelan-
gende Datenmenge und umso höher ist tendenziell das Eingriffsgewicht. Die Art der
Daten ist aber auch für sich genommen für das Eingriffsgewicht von Bedeutung, weil
die Verwendung unterschiedlicher Daten direkt oder mittelbar unterschiedliche Per-
sönlichkeitsrelevanz entfalten kann. Die Art und der Umfang der einbezogenen Da-
ten und deren Auswirkungen auf das Gewicht des Grundrechtseingriffs können durch
verschiedene Vorkehrungen näher bestimmt und beschränkt sein.
(a) Das Gewicht des Eingriffs kann durch gesetzliche Regeln über die Herkunft der
Daten reduziert sein, etwa durch eine Begrenzung auf Daten, die die Behörde selbst
erhoben hat oder die eine andere Behörde desselben Landes, jedenfalls aber eine
andere inländische Behörde erhoben hat, durch den Ausschluss von Daten, die aus
sozialen Netzwerken erhoben wurden, eine Begrenzung auf schon ursprünglich von
einer polizeilichen Behörde (des betroffenen Landes) erhobene Daten oder durch ei-
nen Ausschluss von Daten, die ursprünglich von nachrichtendienstlichen Behörden
erhoben wurden.
(b) Die verwendbaren Daten können auch mit Blick auf die Umstände der Ersterhe-
bung gesetzlich nach Art und Menge begrenzt sein. Insbesondere Regelungen zur
Sicherung der Zweckbindung (Rn. 55 ff.) tragen zugleich zu einer Begrenzung des
Datenumfangs bei. Wenn durch organisatorische oder technische Vorkehrungen ge-
sichert wird, dass Daten nur ihrer rechtlichen Verwendbarkeit gemäß weiterverarbei-
tet werden und wenn die rechtliche Verwendbarkeit hinreichend eng gefasst ist, kann
dies den Umfang der verarbeitbaren Daten erheblich reduzieren. Technisch-organi-
satorische Sicherungen, die die Einhaltung der Zweckbindung sicherstellen, können
etwa in der technischen Trennung von Datenbeständen nach unterschiedlichen Ver-
arbeitungszwecken oder in einer zweckabhängigen Verteilung von Zugriffsrechten
auf Datenbestände bestehen (vgl. Bäuerle, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und
Ordnungsrecht Hessen, Stand: 1. Oktober 2022, § 20 HSOG, Rn. 105).
Eingriffsmildernd wirkt auch der Ausschluss der Verarbeitung von Daten, die ur-
sprünglich durch besonders schwere Grundrechtseingriffe erlangt wurden (so etwa §
6a Abs. 3 i.V.m. § 4 ATDG). Allerdings dürfen Daten, die aus einer Wohnraumüber-
wachung oder aus einer Online-Durchsuchung gewonnen wurden, in eine der vor-
beugenden Bekämpfung von Straftaten dienende Datenanalyse oder -auswertung
ohnehin nur unter sehr engen Voraussetzungen einbezogen werden; wegen des be-
sonderen Eingriffsgewichts ließe sich dies nicht bei einer unterhalb der dringenden
oder im Einzelfall hinreichend konkretisierten Gefahr liegenden Eingriffsschwelle
rechtfertigen (vgl. BVerfGE 141, 220 ). Auch Daten, die
aus anderen schwerwiegenden Grundrechtseingriffen gewonnen wurden, dürfen in
eine der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dienende Datenanalyse oder
-auswertung schon nach dem Grundsatz der Zweckbindung zweckändernd nur dann
einbezogen werden, wenn sich hieraus im Einzelfall konkrete Ermittlungsansätze zur
Abwehr von zumindest auf mittlere Sicht drohenden Gefahren ergeben (vgl. BVerfGE
31/59
82
83
84
85
86
87
88
141, 220 ; s. auch oben Rn. 63).
Neben den Zweckbindungsregelungen kann eine herkunftsbezogene Eingrenzung
der Daten auch dadurch erfolgen, dass nur Daten in die automatisierte Anwendung
einbezogen werden, die bei der Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben
angefallen sind (vgl. etwa § 2 Satz 1 1. Halbsatz ATDG – nur Daten aus der Terroris-
musbekämpfung).
(c) Die Datenmenge lässt sich auch durch einen engeren Zuschnitt der mit der Da-
tenanalyse oder -auswertung vorbeugend zu bekämpfenden Straftaten begrenzen,
indem nur Daten verwendet werden, deren Einbeziehung für die Bekämpfung dieser
näher eingegrenzten Straftaten erforderlich ist (vgl. etwa § 2 Satz 1 a.E. ATDG).
(d) Eingriffsmildernd wirkt zudem, wenn lediglich Daten Verwendung finden, die sich
auf Personen beziehen, bezüglich derer die Polizei tatsächliche Anhaltspunkte be-
sitzt, dass diese selbst in (hinreichend gewichtige) Straftaten verfangen sind oder
dass sie Kontaktperson zu einer solchen Person sind (vgl. etwa § 2 und § 3 Abs. 2
ATDG). Hierdurch würde das Risiko reduziert, dass Informationen über Personen ge-
wonnen werden, die selbst keinen zurechenbaren Anlass gegeben haben und dann
anlassfrei operativen Folgemaßnahmen der Polizei ausgesetzt sein könnten.
(e) Die Datenmenge wird auch durch Regelungen über Aufbewahrungsfristen und
Löschungspflichten bestimmt. Soweit mit der Einbeziehung von Verkehrsdaten, ins-
besondere den aus Funkzellenabfragen gewonnenen Daten (vgl. etwa § 100g Abs.
3 StPO), in den für die automatisierte Datenanalyse oder -auswertung bereitstehen-
den Datenpool eine breitere bevorratende Speicherung von Verkehrsdaten möglich
ist, müssen jedenfalls die erfassbaren Datenmengen substantiell begrenzt und eine
Höchstspeicherungsdauer geregelt sein (vgl. für die nachrichtendienstliche Ausland-
Ausland-Fernmeldeaufklärung BVerfGE 154, 152 ).
Als das Eingriffsgewicht mindernd ist hingegen einzustellen, wenn in die Datenana-
lyse oder -auswertung zwar eine große Zahl von Daten vieler überwiegend nichtbe-
teiligter Personen einbezogen wird, der Datenabgleich aber in Sekundenschnelle
durchgeführt wird und die erfassten Daten im Nichttrefferfall keine weitere polizeiliche
Tätigkeit veranlassen (vgl. BVerfGE 150, 244 ).
(f) Darüber hinaus kann eine Regelung zugelassener Datenarten (vgl. etwa § 3 Abs.
1 ATDG) je nach der inhaltlichen Ausgestaltung begrenzende Wirkung entfalten. Das
gilt auch für eine Regelung der einbeziehbaren Dateiformate, wie etwa von Bildern,
Video- und Audioaufnahmen in die Datenanalyse oder -auswertung. Eingriffsmil-
dernd kann etwa der Ausschluss biometrischer Daten wirken.
(g) Praktisch kann zur Reduktion der Menge verarbeitbarer Daten auch beitragen,
wenn vorgegeben wird, dass Dateien nicht automatisiert einbezogen werden, son-
dern für jeden Analyse- oder Auswertungsvorgang händisch hinzugezogen werden
müssen. Eingriffsverstärkend wirkt demgegenüber etwa eine Verknüpfung der Ana-
lyse- oder Auswertungseinrichtung mit dem Internet, weil dies die Verarbeitung be-
32/59
89
90
91
92
sonders großer Datenmengen praktisch fördert.
(h) Auch eine technisch und organisatorisch gesicherte Beschränkung des Zugriffs
lediglich einer begrenzten Zahl von Mitarbeitenden und eine besondere Qualifizie-
rung dieser Personen kann praktisch die Menge der durch Datenanalyse oder -aus-
wertung verarbeitbaren personenbezogenen Daten begrenzen. Je weniger Personen
Zugriff auf das Analyseinstrument haben und je zielgenauer der Zugriff erfolgt, umso
weniger Analyse- oder Auswertungsvorgänge dürften tendenziell in Gang gesetzt
werden und umso weniger Daten werden verarbeitet.
(3) Daneben beeinflusst die zugelassene Methode der Datenanalyse oder -auswer-
tung die Eingriffsintensität. Besonderes Eingriffsgewicht kann der Einsatz komplexer
Formen des Datenabgleichs haben. Wenn die Polizei aus den zur Verfügung stehen-
den Daten mit praktisch allen informationstechnisch möglichen Methoden weitrei-
chende Erkenntnisse abschöpfen, daraus neue Zusammenhänge erschließen, aus
mehrstufigen Analysen neue Verdachtsmomente erzeugen und hieran weitere Ana-
lyseschritte oder operative Maßnahmen anschließen kann, können die Nachteile auf
Grund einer automatisierten Datenanalyse oder -auswertung für die Betroffenen er-
heblich sein und das Gewicht der individuellen Beeinträchtigung bedeutend erhöhen
(vgl. BVerfGE 156, 11  m.w.N.). Bei komplexen Formen des Datenab-
gleichs besteht zudem mit Blick auf individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kon-
trolle und die dafür unerlässliche Möglichkeit, Fehler zu erkennen und zu korrigieren,
die Schwierigkeit der Nachvollziehbarkeit der eingesetzten Algorithmen (vgl.
BVerfGE 154, 152 ). Insgesamt ist die Methode automatisierter Da-
tenanalyse oder -auswertung umso eingriffsintensiver, je breitere und tiefere Erkennt-
nisse über Personen dadurch erlangt werden können, je höher die Fehler- und Dis-
kriminierungsanfälligkeit ist und je schwerer die softwaregestützten Verknüpfungen
nachvollzogen werden können.
(a) Das Eingriffsgewicht wird geringer, je mehr der Vorgang der automatisierten Da-
tenanalyse oder -auswertung methodisch einem einfachen Datenabgleich angenä-
hert ist. Beim einfachen Abgleich erfolgt die Suche nach einem vorhandenen Daten-
bestand etwa über eine Person, indem im jeweiligen System die eingegebenen
Daten des Betroffenen an den gespeicherten Daten vorbeigeführt werden; als auto-
matisches Datenverarbeitungsverfahren führt der Dateienabgleich insoweit regelmä-
ßig Datenbestände zusammen, um Übereinstimmungen der Daten festzustellen oder
Daten des einen Bestands in den anderen zu überführen (vgl. Bäuerle, in: Möstl/Bäu-
erle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober
2022, § 25 HSOG, Rn. 9 f.). Der einfache Abgleich ist also ein suchender Vergleich
von Daten zur Feststellung von Übereinstimmungen (vgl. auch Hamburgische Bür-
gerschaft AusschussDrucks 21/40, Anlage 1, S. 6).
Die Komplexität des suchenden Vergleichs kann sich allerdings durch eine höhere
Zahl an Abgleichschritten und Verknüpfungen erhöhen. Ist die Zahl der vorprogram-
mierten Abgleichschritte, die sich ohne weiteren, im Einzelfall menschlich veranlass-
33/59
93
94
95
ten Anstoß vollziehen könnten, aber von vornherein begrenzt, reduziert dies die Ver-
knüpfungsmöglichkeiten und trägt zur Senkung des Eingriffsgewichts bei.
(b) Das Eingriffsgewicht ist dagegen umso höher, je offener die Methode des Such-
vorgangs gestaltet ist und je weniger die automatisierte Datenanalyse oder -auswer-
tung durch – auch mit Erkenntnissen und Annahmen zu dem konkreten Sachverhalt
gespeiste – polizeiliche Suchmuster gesteuert wird. Denn je offener ein automatisier-
ter Suchvorgang zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten im Vorfeld konkreter
Gefahren ausgestaltet ist, je weniger Sachverhaltsbezug die Suche also hat, umso
eher werden durch die Suche überhaupt erst Anhaltspunkte für eine Gefahr gene-
riert. Das Eingriffsgewicht erhöht sich insbesondere, wenn die Datenanalyse oder
-auswertung nicht auf einem Suchbegriff, jedenfalls nicht auf einem auf den bislang
erkennbaren Sachverhalt bezogenen Suchbegriff gründet, sondern darauf zielt, allein
statistische Auffälligkeiten in den Datenmengen zu entdecken, die darüber hinaus
(automatisiert) in weiteren Abgleichschritten mit bestimmten Datenbeständen ver-
knüpft werden und so zu weiteren Informationen führen können, nach denen zu su-
chen die Polizei zuvor keinen Anlass hatte.
Der Grundrechtseingriff gewinnt auch an Gewicht, wenn Suchvorgänge nicht auf
näher umschreibbare Personen ausgerichtet sind und keine sachliche Verbindung
zwischen dem gefährdeten Rechtsgut und den von der automatisierten Anwendung
Betroffenen vorausgesetzt wird. Es fehlt dann jede tatsachengestützte Verbindung
zu einer konkret verantwortlichen Person. Ein solcher Bezug wird dann überhaupt
erst durch die Maßnahme hergestellt, und es steigt das Risiko, dass Personen in wei-
tere polizeiliche Maßnahmen einbezogen werden, die dafür keinen zurechenbaren
Anlass gegeben haben (vgl. auch BVerfGE 115, 320 ; BVerfG, Beschluss
des Ersten Senats vom 9. Dezember 2022 - 1 BvR 1345/21 -, Rn. 189 – zur Raster-
fahndung).
Die mit einer offenen Suche verbundenen Gefahren werden durch eine anspruchs-
voll ausgestaltete Eingriffsschwelle verringert (Rn. 104 ff.), können aber auch schon
durch eine Einschränkung der Datenverarbeitungsmethode gesenkt werden, wenn
der Suchvorgang eingrenzend so geregelt ist, dass er einen Bezug zu einem konkre-
teren Suchanlass voraussetzt. Je geringere Anforderungen der Gesetzgeber an den
Anlass einer Datenanalyse oder -auswertung stellt, umso genauer und enger muss
er die Methode der Suche regeln. Eine weder im Einzelfall durch einen konkreten
Anlass getragene noch durch Vorgaben zur Verarbeitungsmethode inhaltlich einge-
schränkte automatisierte Durchsuchung großer Bestände personenbezogener Daten
auf bislang unbekannte Gesetzmäßigkeiten und gefahrenabwehrrechtlich bedeuten-
de Zusammenhänge hin ist verfassungsrechtlich unzulässig. Erlaubt die gesetzlich
zugelassene Methode eine Auswertung großer Datenmengen insbesondere auch auf
statistische Zusammenhänge hin, ist zudem eine ausreichende Datenqualität sicher-
zustellen und es müssen Vorkehrungen dagegen getroffen sein, dass die Auswahl
der einbezogenen Daten unangemessen verzerrende, diskriminierende Wirkungen
entfalten kann (vgl. Rn. 77)101
102
103
m.w.N.). Eine spezifische Herausforderung besteht darüber hinaus darin, die Heraus-
bildung und Verwendung diskriminierender Algorithmen zu verhindern. Daher dürften
selbstlernende Systeme in der Polizeiarbeit nur unter besonderen verfahrensrecht-
lichen Vorkehrungen zur Anwendung kommen, die trotz der eingeschränkten Nach-
vollziehbarkeit ein hinreichendes Schutzniveau sichern.
Aber auch die Auswertungsvorgänge deterministischer Systeme, deren Analyse-
funktion sich also nicht eigenständig verändern kann, sondern in der Software unver-
änderlich vorprogrammiert ist, können komplex und für die Anwendenden und Betrof-
fenen schwer nachvollziehbar sein. Können eingriffsintensive Methoden der
Datenauswertung, insbesondere komplexe Formen des Datenabgleichs zum Einsatz
kommen, muss der Gesetzgeber für schützende Regelungen sorgen (vgl. BVerfGE
154, 152 ).
(f) Wie schwer Eingriffe durch automatisierte Datenanalyse oder -auswertung wie-
gen, hängt insgesamt auch davon ab, wie fehleranfällig die eingesetzte Datenaus-
wertungstechnologie ist und ob gegebenenfalls Vorkehrungen zur Entdeckung und
Korrektur von Fehlern getroffen sind.
cc) Mit der vom Gesetzgeber durch Regelungen zu Art und Umfang der Daten und
zur Begrenzung der Auswertungsmethode steuerbaren Eingriffsintensität korrespon-
dieren die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Eingriffsvoraussetzungen.
Ob eine Ermächtigung zur automatisierten Datenanalyse oder -auswertung verfas-
sungsrechtlichen Anforderungen genügt, hängt mithin auch davon ab, ob der Gesetz-
geber angesichts der konkreten Ausgestaltung der Befugnis ausreichende Eingriffs-
voraussetzungen geregelt hat. Die dem Eingriffsgewicht entsprechenden
Anforderungen des Gebots der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne richten sich
sowohl an das mit der Maßnahme zu schützende Rechtsgut als auch an die Eingriffs-
schwelle, also den Anlass der Maßnahme (vgl. auch BVerfGE 141, 220 ; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26.
April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 174; Beschluss des Ersten Senats vom 9. Dezem-
ber 2022 - 1 BvR 1345/21 -, Rn. 89; dazu unten Rn. 104 ff.). Wie ausgeführt (Rn. 75
ff.), stehen dem Gesetzgeber dabei vielfältige Möglichkeiten zur Verfügung, um das
Gewicht des mit einer automatisierten Datenanalyse oder -auswertung verbundenen
Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung so zu steuern, dass es in einem an-
gemessenen Verhältnis zur jeweiligen Eingriffsschwelle und zum Gewicht der be-
zweckten Gefahrenprävention steht (vgl. auch BVerfGE 115, 320 ). Ermöglicht
die automatisierte Anwendung einen eigenständig schweren Eingriff in die informa-
tionelle Selbstbestimmung der Betroffenen, ist dies nur unter engen Voraussetzun-
gen zu rechtfertigen (1). Weniger gewichtige Eingriffe können schon aus geringerem
Anlass zu rechtfertigen sein (2). Unter Umständen kann sogar die Einhaltung des
Grundsatzes der Zweckbindung ausreichen (3). In jedem Fall ergeben sich aus dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Anforderungen an Transparenz, individuellen
Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle (4).
36/59
104
105
106
(1) Ermöglicht die automatisierte Anwendung einen nach den genannten Kriterien
schwerwiegenden Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen,
ist dies nur unter den engen Voraussetzungen zu rechtfertigen, wie sie allgemein für
eingriffsintensive heimliche Überwachungsmaßnahmen gelten.
(a) Es sind dann hohe Anforderungen an das durch die automatisierte Datenanaly-
se oder -auswertung zu schützende Rechtsgut zu stellen. Heimliche Überwachungs-
maßnahmen, die tief in das Privatleben hineinreichen, sind nur zum Schutz beson-
ders gewichtiger Rechtsgüter zulässig (BVerfGE 141, 220 ). Zu den
besonders gewichtigen Rechtsgütern zählen vor allem Leib, Leben und Freiheit der
Person sowie Bestand oder Sicherheit des Bundes oder eines Landes (vgl. BVerfGE
133, 277 ; 141, 220 ; 154, 152
; 156, 11 ; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26.
April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 243). Vergleichbares Gewicht entfalten kann der
Schutz von Sachen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interes-
se geboten ist, sofern darunter einem engen Verständnis folgend etwa wesentliche
Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für
das Gemeinwesen gefasst werden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26.
April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 244, unter Verweis auf BVerfGE 141, 220  sowie BVerfGE 133, 277 ). Auch kann der Gesetzgeber darauf
verzichten, das erforderliche Rechtsgut unmittelbar zu benennen und stattdessen an
entsprechende Straftaten anknüpfen, deren Verhütung mit der Befugnis bezweckt ist
(vgl. BVerfGE 154, 152 ; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26.
April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 244).
(b) Auch der Eingriffsanlass muss dann streng begrenzt sein. Die verfassungsrecht-
lich erforderliche Eingriffsschwelle ist hier wie für die meisten heimlichen, tief in die
Privatsphäre eingreifenden Überwachungsmaßnahmen der Gefahrenabwehrbehör-
den die hinreichend konkretisierte Gefahr (dazu im Einzelnen BVerfGE 141, 220
). Das ist die allgemeine Eingriffsschwelle für heimliche Überwa-
chungsmaßnahmen der Gefahrenabwehrbehörden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten
Senats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 248 m.w.N.). Eine hinreichend
konkretisierte Gefahr setzt voraus, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die
Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfah-
rungssätze reichen insoweit allein nicht aus. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen
festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zu-
rechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen. Eine hinrei-
chend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn
sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahr-
scheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Ein-
zelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tat-
sachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach
konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf,
dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so
37/59
107
108
109
viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und
weitgehend auf sie beschränkt werden kann (BVerfGE 141, 220 ).
(2) Hingegen können weniger gewichtige Eingriffe beim Vorliegen einer konkreti-
sierten Gefahr bereits dann zu rechtfertigen sein, wenn sie dem Schutz von Rechts-
gütern von zumindest erheblichem Gewicht dienen, wie dies etwa bei der Verhütung
von Straftaten von zumindest erheblicher Bedeutung der Fall ist. Umgekehrt kann
dann eine Eingriffsschwelle genügen, die noch hinter einer konkretisierten Gefahr zu-
rückbleibt, wenn die Maßnahme dem Schutz hochrangiger, überragend wichtiger
oder auch besonders gewichtiger Rechtsgüter dient (vgl. BVerfGE 155, 119  m.w.N.). Während also bei eingriffsintensiven Maßnahmen eine konkreti-
sierte Gefahr und der Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter zusammenkom-
men müssen, genügt bei weniger eingriffsintensiven Maßnahmen, wenn die gesetz-
liche Ermächtigungsnorm eine konkretisierte Gefahr oder den Schutz besonders
gewichtiger Rechtsgüter voraussetzt (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom
9. Dezember 2022 - 1 BvR 1345/21 -, Rn. 173). Dies kommt hier insbesondere dann
in Betracht, wenn der Gesetzgeber das Eingriffsgewicht der Datenanalyse oder -aus-
wertung durch eine strengere Regelung zu Art und Umfang der verwertbaren Daten
und zur Verarbeitungsmethode verringert.
(3) Sind die einbeziehbaren Daten gesetzlich nach Art und Umfang in einer Weise
reduziert und die möglichen Methoden der automatisierten Analyse oder Auswertung
von vornherein so eingeschränkt, dass eine auf die Befugnis gestützte Maßnahme
nicht zu tieferen Einsichten in die persönliche Lebensgestaltung der Betroffenen führt
als sie die Behörde, wenngleich aufwendiger und langsamer, auch ohne automati-
sierte Anwendung realistisch erlangen könnte, oder zielt die Befugnis von vornherein
nur darauf, gefährliche oder gefährdete Orte zu identifizieren, ohne dabei personen-
bezogene Informationen zu generieren, kann sogar die Einhaltung des Grundsatzes
der Zweckbindung ausreichen, um die weitere Verarbeitung der Daten in einer auto-
matisierten Anwendung zu rechtfertigen (Rn. 55). Eine gänzlich anlasslose automati-
sierte Auswertung personenbezogener Daten durch Polizeibehörden zur vorbeugen-
den Bekämpfung von Straftaten wäre zwar verfassungsrechtlich unzulässig; die
Einhaltung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Zweckbindung sichert dann
jedoch, dass es einen Eingriffsanlass gibt.
(4) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt hier in jedem Fall auch Anforderungen
an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE
141, 220  m.w.N.; stRspr). Insbesondere einer sachgerechten Ausge-
staltung der Kontrolle kommt große Bedeutung zu. Diese kann angesichts der mögli-
cherweise hohen Zahl von Maßnahmen etwa nach einem abgestuften Kontrollkon-
zept zwischen unabhängigen und behördlichen Datenschutzbeauftragten aufgeteilt
und auch als stichprobenartiges Vorgehen geregelt werden. Für eine effektive Kon-
trolle unerlässlich ist dabei, dass eigenständig ausformulierte Begründungen dafür
gegeben werden, warum bestimmte Datenbestände zur Verhütung bestimmter Straf-
taten im Wege automatisierter Anwendung analysiert werden. Wird Software einge-
38/59
110
111
112
setzt, die komplexere Formen des automatisierten Abgleichs von Daten erlaubt, sind
auch Vorkehrungen gegen eine hiermit spezifisch verbundene Fehleranfälligkeit er-
forderlich, was auch gesetzliche Regelungen zu einem staatlichen Monitoring der
Entwicklung der eingesetzten Software erfordern kann. Welche Anforderungen an
den flankierenden Schutz im Einzelnen zu stellen sind, ist nicht Gegenstand dieses
Verfahrens.
dd) Die Schwelle einer wenigstens konkretisierten Gefahr für besonders gewichtige
Rechtsgüter ist nur dann verfassungsrechtlich verzichtbar, wenn die zugelassenen
Analyse- und Auswertungsmöglichkeiten normenklar und hinreichend bestimmt in
der Sache so eng begrenzt sind, dass das Eingriffsgewicht der Maßnahmen erheb-
lich gesenkt ist. Grundsätzlich kann der Gesetzgeber diese Regelungsaufgabe zwi-
schen sich und der Verwaltung aufteilen (1). Er muss aber sicherstellen, dass unter
Wahrung des Gesetzesvorbehalts insgesamt ausreichende Regelungen insbesonde-
re zur Begrenzung von Art und Umfang der Daten (2) und zur Beschränkung der Da-
tenverarbeitungsmethoden (3) getroffen werden.
Ob der Gesetzgeber ergänzende Regelungen zur Begrenzung von Art und Umfang
der Daten und zur Beschränkung der Verarbeitungsmethoden auch dann treffen
muss, wenn er die Datenanalyse und -auswertungsbefugnis an die strenge Voraus-
setzung einer wenigstens konkretisierten Gefahr für besonders gewichtige Rechts-
güter bindet, muss hier nicht beantwortet werden. Gegenstand ist hier auch nicht, ob
die verfassungsrechtlichen Anforderungen der Zweckbindung für die Datenanalyse
oder -auswertung hinreichend gesetzlich geregelt sind und ob hinreichende Regelun-
gen zu Transparenz, individuellem Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle be-
stehen (Rn. 48). Damit stellt sich hier insoweit auch die Frage der Vereinbarkeit mit
dem Gesetzesvorbehalt nicht.
(1) Will der Gesetzgeber der Polizei eine Befugnis zur automatisierten Datenanaly-
se oder -auswertung – wie hier – bereits für die vorbeugende Bekämpfung von Straf-
taten, also im Vorfeld einer konkretisierten Gefahr einräumen, muss er zur Wahrung
der Verhältnismäßigkeit die Eingriffsintensität der Maßnahme reduzieren. Bei den
hierfür bestehenden Möglichkeiten zur Begrenzung insbesondere von Art und Um-
fang der Daten und der Verarbeitungsmethoden sind die Anforderungen des Geset-
zesvorbehalts zu beachten. Der Gesetzgeber muss die wesentlichen Grundlagen zur
Begrenzung von Art und Umfang der Daten und der Verarbeitungsmethoden selbst
durch Gesetz vorgeben. Wegen der besonderen Technizität und der raschen Fort-
entwicklungsbedürftigkeit der hier zur Milderung des Eingriffs benötigten Regelungen
kann er, soweit eine tiefergehende gesetzliche Normierung nicht praktikabel er-
scheint, die Verwaltung zur näheren Regelung organisatorischer und technischer
Einzelheiten ermächtigen. Er muss aber sicherstellen, dass im Zusammenwirken der
gesetzlichen Vorgaben mit den Regelungsermächtigungen und -verpflichtungen der
Verwaltung Art und Umfang der Daten und die Verarbeitungsmethoden insgesamt
inhaltlich ausreichend, normenklar und transparent begrenzt sind.
39/59
113
114
115
Zur Regelung von Aspekten, die nicht unmittelbar vom Gesetzgeber selbst zu nor-
mieren sind, kommt zunächst eine Verordnungsermächtigung in Betracht. Darüber
hinaus kann der Gesetzgeber hier die Verwaltung verpflichten, die im Gesetz oder in
Rechtsverordnungen geregelten Vorgaben in abstrakt-genereller Form weiter zu kon-
kretisieren. In jedem Fall bedarf die Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften
aber einer gesetzlichen Grundlage. Darin hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass
die für die Anwendung der Bestimmungen im Einzelfall maßgebliche Konkretisierung
und Standardisierung seitens der Behörden nachvollziehbar dokumentiert und veröf-
fentlicht wird (vgl. auch BVerfGE 133, 277 ). Sind die Vorgaben zu Art
und Umfang der in die automatisierte Datenanalyse oder -auswertung einbeziehba-
ren Daten und der zulässigen Verarbeitungsmethoden aus dem Gesetz selbst nur
begrenzt erkennbar, bedürfen sie nachvollziehbarer Konkretisierung und Standardi-
sierung durch die Verwaltung. Es ist dann auch deshalb ein Ausgleich durch beson-
dere Transparenzanforderungen an die Verwaltung geboten, weil die Durchführung
einer automatisierten Datenanalyse oder -auswertung in der Regel von den Betroffe-
nen nicht wahrgenommen wird und sich die Konkretisierung der gesetzlichen Vorga-
ben damit kaum im Wechselspiel von Verwaltungsakt und gerichtlicher Kontrolle voll-
zieht. Mangels verwaltungsgerichtlicher Kontrolle fällt somit ein zentraler
Mechanismus notwendiger Begrenzung konkretisierungsbedürftiger Befugnisnormen
weitgehend aus. Um diese Besonderheit auszugleichen, hat der Gesetzgeber zu ge-
währleisten, dass die Verwaltung die für die Durchführung einer automatisierten Da-
tenanalyse oder -auswertung im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien in
abstrakt-genereller Form festlegt und verlässlich dokumentiert wie auch in einer vom
Gesetzgeber näher zu bestimmenden Weise veröffentlicht. Eine solche Festlegung,
Dokumentation und Offenlegung dient zum einen der Einhegung der der Verwaltung
eingeräumten Befugnisse. Zum anderen sichert sie ein hinreichendes Kontrollniveau.
Denn die Dokumentation und Offenlegung der von der Verwaltung festgelegten Kri-
terien versetzt insbesondere die Datenschutzbeauftragten in die Lage, die Anwen-
dung der Befugnis durch die Exekutive zu kontrollieren (vgl. BVerfGE 133, 277  m.w.N.).
Der Gesetzgeber muss die von ihm selbst zu normierenden Maßgaben auch hinrei-
chend bestimmt und normenklar regeln (vgl. dazu BVerfGE 156, 11 ).
Soweit sich Maßgaben zur Eingrenzung zulässiger Datenverarbeitung bereits aus
Vorschriften des allgemeinen oder des polizeilichen Datenschutzrechts ergeben,
muss deren Anwendbarkeit auf die Datenanalyse oder -auswertungsbefugnis sowohl
für die Behörde als auch für Bürgerinnen und Bürger hinreichend deutlich erkennbar
sein, und es muss auch hinreichend klar sein, was daraus für die praktische Ausge-
staltung gerade der Datenanalyse oder -auswertungsbefugnis folgt.
(2) Will der Gesetzgeber die Eingriffsintensität der automatisierten Datenanalyse
oder -auswertung verringern, um dieses Instrument auch im Vorfeld einer konkreti-
sierten Gefahr einsetzen zu können, muss er grundlegende Vorgaben zu Art und
Umfang der in der automatisierten Datenanalyse oder -auswertung verwendbaren
40/59
116
117
118
Daten selbst regeln.
Im Gesetz selbst ist insbesondere zu regeln, welche Datenbestände einbezogen
werden dürfen und inwiefern dies automatisiert erfolgen darf. Wenn der Gesetzgeber
die verwendbaren Datenbestände nicht selbst abschließend aufzählt, muss er sicher-
stellen, dass dies untergesetzlich abstrakt-generell geregelt und veröffentlicht wird.
Wie weit der Kreis (automatisiert) einbeziehbarer Datenbestände in der Sache ge-
fasst werden kann, ist verfassungsrechtlich nicht starr vorgegeben. Jedoch ist die
Eingriffsintensität umso höher, je größer und zahlreicher die verwendbaren Datenbe-
stände sind (Rn. 78 ff.); entsprechend höher müssen dann die Anforderungen an den
Eingriffsanlass und das zu schützende Rechtsgut ausfallen.
Sofern die für die automatisierte Datenanalyse oder -auswertung verwendbaren Da-
tenbestände nicht von vornherein inhaltlich und mengenmäßig sehr eng begrenzt
sind, muss der Gesetzgeber zur Begrenzung der automatisierten Anwendung zudem
sicherstellen, dass nur einzelne, entsprechend qualifizierte Mitarbeiterinnen und Mit-
arbeiter der Polizei Zugriff auf die Einrichtung haben und davon nur in dem durch den
gesetzlich zu regelnden Eingriffsanlass erforderlichen Zusammenhang Gebrauch
machen können. Die Begrenzung der Zugriffsmöglichkeiten ist über die rechtliche
Begrenzung hinaus durch organisatorische und technische Vorkehrungen sicherzu-
stellen. Technische Einzelheiten können in zu veröffentlichenden Verwaltungsvor-
schriften geregelt werden.
Schon wegen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Zweckbindung von Da-
ten (Rn. 55 ff.) ist dagegen durch das Gesetz selbst zu regeln, dass Daten, die aus
Wohnraumüberwachung oder Online-Durchsuchung gewonnen wurden, in eine der
vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dienende Datenanalyse oder -auswertung
nicht einbezogen werden dürfen (Rn. 59, 64). Auch soweit Daten aus anderen
schwerwiegenden Grundrechtseingriffen gewonnen wurden, ist eine weitere Verwen-
dung inhaltlich auf Konstellationen zu begrenzen, in denen sie Informationen enthal-
ten, aus denen sich im Einzelfall konkrete Ermittlungsansätze zur Abwehr von zumin-
dest auf mittlere Sicht drohenden Gefahren für vergleichbar gewichtige Rechtsgüter
ergeben (Rn. 63). Der Gesetzgeber muss auch dies selbst regeln. Für beide Konstel-
lationen muss er zudem regeln, dass die Einschränkung durch entsprechende tech-
nische und organisatorische Vorkehrungen wirksam gesichert wird, die den Beson-
derheiten einer automatisierten Datenanalyse oder -auswertung, insbesondere bei
automatisierter Einbindung von Datenbeständen, Rechnung tragen. Insbesondere
müssen Informationen aus eingriffsintensiver Datenerhebung vorab gekennzeichnet
oder abgetrennt werden, um gegebenenfalls den Zugriff zu verhindern und dürfen
nicht, wie der Prozessbevollmächtigte der Beschwerdeführenden im Verfahren 1 BvR
1547/19 befürchtet, erst nachträglich identifiziert werden (vgl. auch unten Rn. 144).
Der Gesetzgeber kann dabei die konkrete Ausgestaltung entsprechender Schutz-
maßgaben der Verwaltung überlassen, die diese aber normenklar abstrakt-generell
regeln und veröffentlichen muss. Solange nicht auch praktisch sichergestellt ist, dass
Daten, die aus besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffen gewonnen wur-
41/59
119
120
121
122
den, nur unter den genannten Voraussetzungen in die automatisierte Datenanalyse
oder -auswertung einbezogen werden können, darf die Befugnis nicht zur vorbeu-
genden Bekämpfung von Straftaten eingesetzt werden.
Es bestehen weitere Möglichkeiten, das Eingriffsgewicht mit Blick auf Art und Um-
fang der in der automatisierten Datenanalyse oder -auswertung verwendbaren Daten
zu mindern (Rn. 78 ff.). Auch insoweit gilt aber der Gesetzesvorbehalt. Zu einer Ab-
senkung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Eingriffs-
schwelle oder das zu schützende Rechtsgut führen weitere Einschränkungen also
nur, wenn die begrenzenden Maßgaben im Wesentlichen im Gesetz selbst geregelt
oder durch dieses vorgegeben und durch die Verwaltung klar abstrakt-generell gere-
gelt, dokumentiert und veröffentlicht sind.
(3) Wenn der Gesetzgeber die Eingriffsintensität der automatisierten Datenanalyse
oder -auswertung reduzieren will, um sie auch im Vorfeld einer konkretisierten Gefahr
einsetzen zu können, muss er zudem einschränkende Vorgaben zur Methode der
automatisierten Datenanalyse oder -auswertung machen und in ihren grundlegenden
Zügen im Gesetz selbst regeln.
Der Einsatz selbstlernender Systeme muss dafür im Gesetz ausdrücklich ausge-
schlossen sein. Darüber hinaus muss der Gesetzgeber selbst grundlegende Maßga-
ben zur Begrenzung des Automatisierungsgrades treffen. Es reicht nicht aus, dass
die Polizeibehörden die Datenanalyse oder -auswertung faktisch so gestalten, dass
sie nicht über einen einfachen Datenabgleich in automatisierter Form hinausgeht,
insbesondere nicht automatisiert wiederholte Abgleichschritte zur Verknüpfung der
Abgleichergebnisse mit weiteren Datenbeständen erfolgen. Eine Beschränkung der
Abgleichmöglichkeiten müsste vielmehr im Gesetz selbst angelegt sein. Der Gesetz-
geber müsste auch wenigstens im Ansatz selbst regeln, wenn er das Eingriffsgewicht
dadurch vermindern will, dass der Auswertung zur Vermeidung völlig offener Such-
vorgänge einzelne Suchbegriffe zugrunde gelegt werden, in denen sich polizeiliche
Suchmuster abbilden (dazu Rn. 93 ff.). Er müsste auch selbst wenigstens grundle-
gende Maßgaben treffen, wenn er das Eingriffsgewicht durch eine Begrenzung mög-
licher Analyseergebnisse reduzieren will (dazu Rn. 96 ff.). Sollen etwa maschinelle
Sachverhaltsbewertungen ausgeschlossen werden, die über die Anzeige von Über-
einstimmungen zwischen Suchkriterium und durchsuchten Datenbeständen hinaus
gehen, sollen insbesondere maschinelle Gefährlichkeitsaussagen über Personen im
Sinne eines „predictive policing" ausgeschlossen oder die Datenanalyse oder -aus-
wertung von vornherein nur auf die Erkennung gefährlicher oder gefährdeter Orte ge-
richtet werden, ist das Eingriffsgewicht nur dann verringert, wenn der Gesetzgeber
dies selbst vorgibt. Die nähere Strukturierung des Auswertungsvorgangs könnte al-
lerdings der Verwaltung aufgegeben werden (vgl. auch BVerfGE 154, 152 ), die auch dies abstrakt-generell regeln und ihre Regelung veröffentlichen
müsste.
Im Übrigen bestehen weitere Möglichkeiten, das Eingriffsgewicht der automatisier-
42/59
123
124
125
126
127
ten Datenanalyse oder -auswertung mit Blick auf die Verarbeitungsmethode zu min-
dern (oben Rn. 90 ff.), was aber nur dann zu einer Absenkung der verfassungsrecht-
lichen Anforderungen an die gesetzliche Eingriffsschwelle oder das zu schützende
Rechtsgut führen kann, wenn die begrenzenden Maßgaben dem Gesetzesvorbehalt
genügen und weitere Maßgaben durch die Verwaltung abstrakt-generell geregelt, do-
kumentiert und veröffentlicht sind.
c) Nach den dargelegten generellen Maßstäben ist das spezifische Eingriffsgewicht
der daten- und methodenoffen formulierten Befugnis zur Datenanalyse oder -auswer-
tung nach § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG potenziell
sehr hoch (aa), so dass diese Regelungen von Verfassungs wegen strengen Ein-
griffsvoraussetzungen genügen müssen (bb).
aa) Das Eingriffsgewicht der angegriffenen Befugnis zur Datenanalyse oder -aus-
wertung ist hier nach Datenart und -umfang (1) und Verarbeitungsmethode (2) poten-
ziell sehr hoch.
(1) Die beiden Vorschriften begrenzen die Art und die Menge der bei einer Daten-
analyse oder -auswertung einsetzbaren Daten kaum. Sie regeln nicht, welche Arten
von Daten und welche Datenbestände für eine automatisierte Datenanalyse oder
-auswertung genutzt werden dürfen.
(a) Die Vorschriften unterscheiden insbesondere nicht nach Daten von Personen,
die einen Anlass für die Annahme geben, sie könnten eine Straftat begehen oder in
besonderer Verbindung zu solchen Personen stehen (vgl. § 2 ATDG), und anderen
Personen, obwohl insbesondere aus den Datenbeständen der Vorgangsbearbeitung
(unten Rn. 133 ff.) und aus Funkzellenabfragen (unten Rn. 142) sehr viele Daten zu
Personen in die Datenanalyse oder -auswertung eingehen könnten, die keinen An-
lass für Maßnahmen zu einer vorbeugenden Bekämpfung schwerer Straftaten ge-
ben. Auch Datenbestände aus der Strafverfolgung können solche Daten enthalten,
etwa die von Opfern oder Zeugen. Selbst die Einbeziehung von Personen, die einmal
strafrechtlich oder polizeilich verantwortlich waren und deren Daten nach § 20 Abs. 6
und 7 HSOG und § 36 Abs. 2 und 3 HmbPolDVG weiterverarbeitet werden können,
sind dann häufig Nichtverantwortliche, denn die Normen fordern für die Einbeziehung
solcher Daten keine Negativprognose (vgl. für § 20 Abs. 6 und 7 HSOG Bäuerle, in:
Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 27. Edition, Stand: 1.
Oktober 2022, § 20 HSOG, Rn. 117). Insgesamt lassen die Regelungen eine breite
Einbeziehung von Daten Unbeteiligter zu (ebd., Rn. 123 f.), die deshalb weiteren po-
lizeilichen Ermittlungsmaßnahmen unterzogen werden könnten, obwohl sie hierfür
keinen zurechenbaren Anlass gegeben haben.
(b) Die Normen treffen keine Regelung darüber, welche Datenbestände einbezogen
werden dürfen. § 49 HmbPolDVG begrenzt die Befugnis, anders als § 25a HSOG,
zwar auf in polizeilichen Dateisystemen gespeicherte Daten. Das setzt jedoch nicht
voraus, dass es sich um originär von der Polizei erhobene Daten handelt und grenzt
auch nicht weiter ein, woher die aktuell in polizeilichen Dateisystemen gespeicherte
132
133
134
135
Weiteres entfalten können.
(α) So könnte, wie der Prozessbevollmächtigte der Freien und Hansestadt Hamburg
in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, § 49 HmbPolDVG als Spezialregelung
verstanden werden, die von den Zweckbindungsregelungen von vornherein befreit.
Wegen der praktischen Schwierigkeiten, die Zweckbindung einzelner Daten bei dem
gerade auf die Zusammenführung zu einem Datenpool und auf Automatisierung an-
gelegten Instrument zu realisieren, ist dies fachrechtlich keine fernliegende Interpre-
tation.
(β) Im hessischen Recht besteht Ungewissheit, ob § 20 Abs. 9 Satz 3 HSOG so zu
verstehen ist, dass die allgemeinen Zweckbindungsregelungen in § 20 Abs. 1 und 2
HSOG für die Einbeziehung der großen Menge von Daten aus der Vorgangsverwal-
tung in die automatisierte Datenanalyse nach § 25a HSOG nicht gelten, beziehungs-
weise, ob § 20 Abs. 1 und 2 HSOG, wenn sie denn Anwendung finden, zu einer nen-
nenswerten Beschränkung der Datenmengen führen.
Die Einbeziehung von Daten der Vorgangsbearbeitung trägt erheblich zum Volu-
men der Datenanalyse bei. Ein „Vorgang" umfasst sämtliche Unterlagen, die im Zu-
sammenhang einer polizeilichen Tätigkeit über eine bestimmte Person, Sache oder
einen sonstigen Gegenstand polizeilichen Handelns geführt werden (vgl. Müller/
Schwabenbauer, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. 2021,
Abschnitt G, Rn. 832 m.w.N.). In den Vorgangsbearbeitungssystemen erfasst die Po-
lizei Daten, die sie für ihre konkrete polizeiliche Aufgabe und Sachbearbeitung im
Einzelfall benötigt. Aufgenommen werden insbesondere Anzeigen, Ermittlungsbe-
richte und Vermerke – auch zu Verkehrsunfällen. Die Systeme enthalten auch Daten
zu Personen, die Anzeige erstatten oder Hinweise geben, zu Zeugen, Unfallbeteilig-
ten und anderen Personen, die nicht Verdächtige oder Beschuldigte im Sinne des
Strafprozessrechts oder Verantwortliche im Sinne des Polizeirechts sind (vgl. Arzt,
in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. 2021, Abschnitt G, Rn.
1184 m.w.N.). In Hessen sind diese Daten automatisiert in die Analyseplattform ein-
gebunden (vgl. auch Hamburgische Bürgerschaft AusschussDrucks 21/39, S. 20).
Ob für diese Daten der Vorgangsbearbeitung bei Einbeziehung in die automatisier-
te Datenanalyse die Einschränkungen des § 20 Abs. 1 und 2 HSOG gelten, ist dem-
nach für den Umfang der Datenverarbeitung sehr bedeutend. Das ist aber weder klar
geregelt noch praktisch eindeutig geklärt. Von einer Nichtgeltung waren der Hessi-
sche Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit und der Bundesbeauftrag-
te für den Datenschutz und die Informationsfreiheit in ihren schriftlichen Stellungnah-
men ausgegangen. Der Wortlaut von § 20 Abs. 9 HSOG ließe diese Interpretation
ohne Weiteres zu, zumal es Wille des Gesetzgebers war, mittels der automatisierten
Analyse die Trennung der Datenbestände in der bisherigen Form zu überwinden (vgl.
HessLTDrucks 19/6502, S. 40 f.). In der mündlichen Verhandlung haben hingegen
das Ministerium wie auch der Hessische Beauftragte für Datenschutz und Informati-
onsfreiheit vertreten, die allgemeine Zweckbindung gelte doch. § 20 Abs. 9 HSOG
45/59
136
137
138
139
140
regelt diese Frage nicht deutlich.
Davon abgesehen spricht das praktische Verständnis der Bedeutung von § 20 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 HSOG bei der Anwendung von § 25a HSOG dagegen, dass die Menge
der verarbeitbaren Daten hierdurch nennenswert eingegrenzt werden könnte. In der
mündlichen Verhandlung antwortete das Hessische Ministerium des Innern und für
Sport auf die Frage, wie sich für jedes einzelne im Vorgangsbearbeitungssystem ge-
speicherte Datum sicherstellen lasse, dass sich daraus der in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr.
2 HSOG vorausgesetzte konkrete Ermittlungsansatz ergebe, aus kriminologischer
Sicht könne man niemals ausschließen, dass Daten für den jeweiligen Straftatbe-
stand, dessen Begehung mittels Datenanalyse vorbeugend bekämpft werden soll,
von Bedeutung seien. Auf die Frage zur quantitativen Bedeutung der Daten der Vor-
gangsbearbeitung für die Datenanalyse wurde bekundet, diese Daten seien sehr
wichtig; polizeilich kenne man keine Unbeteiligten, denn alle Personen, zu denen im
Vorgangssystem etwas dokumentiert sei, seien hierdurch Beteiligte. Danach ist nicht
ersichtlich, dass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HSOG, selbst wenn er auf die Datenanalyse
angewendet wird, den Umfang der aus dem Vorgangsbearbeitungssystem herange-
zogenen Daten in der Anwendungspraxis auf eine kleine Menge beschränkt (s. aber
zu weiteren Eingrenzungen der hessischen Anwendungspraxis über das Tatbe-
standsmerkmal „Einzelfall" unten Rn. 159 ff.).
Insgesamt ist der Datenumfang durch die allgemeinen Regelungen zur Zweckbin-
dung jedenfalls nicht so klar eingegrenzt, dass hierdurch das Eingriffsgewicht der Da-
tenanalyse oder -auswertung verfassungsrechtlich erheblich eingeschränkt würde.
(?) Bei der automatisierten Analyse oder Auswertung großer Datenbestände, die
zudem teils automatisiert einbezogen werden, können Regelungen über die Zweck-
bindung ihre begrenzende Wirkung auch aus praktischen Gründen nicht ohne Weite-
res entfalten, weil die Menge der Daten und deren teils automatisierte Einbindung ei-
ne Zweckidentifizierung und -prüfung für jedes einzelne Datum erschweren.
Es bestehen zwar Kennzeichnungsvorschriften (vgl. § 20a HSOG, § 65 Hmb-
PolDVG). Von diesen wird jedoch umfänglich befreit (vgl. § 20a Abs. 4 HSOG, § 78
Abs. 1 HmbPolDVG). Praktisch findet hier nach übereinstimmenden Aussagen in der
mündlichen Verhandlung derzeit keine Kennzeichnung statt. Ohnehin sorgte aber die
Kennzeichnung allein noch nicht dafür, dass die durch die Zweckbindungsregelun-
gen für die einzelnen Daten geltenden Grenzen eingehalten werden. Besonders
schwierig erscheint dies bei einer automatisierten Einbindung von Dateien, zumal
wenn es sich um große Datenbestände handelt. Eine begrenzende Wirkung gesetz-
licher Zweckbindungsregelungen wird sich hier nur mittels organisatorischer und
technischer Vorkehrungen realisieren lassen, die näher geregelt werden müssten,
um das Eingriffsgewicht in verfassungsrechtlich anzuerkennender Weise reduzieren
zu können.
Die allgemeinen Datenschutzregeln in § 20 Abs. 4 HSOG und § 66 HDSIG und in §
56 HmbPolDVG verpflichten zwar zu organisatorischen und technischen Vorkehrun-
46/59
141
142
gen, die die Einhaltung der Zweckbindung sicherstellen. Hierdurch wird der Zugriff
auf Daten für eine automatisierte Datenanalyse oder -auswertung aber nicht hinrei-
chend normenklar und bestimmt eingeschränkt. Dies müsste – jedenfalls mit Blick
auf die Befugnis aus § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG – näher geregelt werden.
Technisch-organisatorische Sicherungen, die die Einhaltung der Zweckbindung si-
cherstellen, können etwa in der technischen Trennung von Datenbeständen nach un-
terschiedlichen Verarbeitungszwecken oder einer zweckabhängigen Verteilung von
Zugriffsrechten auf Datenbestände bestehen (vgl. Bäuerle, in: Möstl/Bäuerle, Be-
ckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, §
20 HSOG, Rn. 105). Die hessische Landesregierung hat mehrfach dargelegt, dass
nach einem speziellen Rollen- und Rechtekonzept in unterschiedlichem Ausmaß Zu-
griff auf die Analyseplattform gestattet werde (vgl. auch Auskunft des Hessischen In-
nenministers, HessLTDrucks 20/661, S. 2). Ein solches Konzept kann im Grundsatz
zu einer technisch-organisatorischen Sicherung der Zweckbindung geeignet sein, ist
aber bislang nicht normiert. Der Gesetzgeber hat hierzu keine Vorgaben gemacht.
Zwar heißt es in den Begründungen der Gesetzentwürfe zu § 25a HSOG und zu §
49 HmbPolDVG, welche Datenbestände für die Datenanalyse erforderlich sind, sei
im Hinblick auf den jeweiligen Analysezweck zu prüfen und gegebenenfalls über Zu-
griffsberechtigungen zu definieren (vgl. HessLTDrucks 19/6502, S. 41; Hamburgi-
sche Bürgerschaft Drucks 21/17906, S. 70). Die angegriffenen Vorschriften selbst re-
geln dies jedoch nicht und ermächtigen und verpflichten auch die Verwaltung nicht
zur Erstellung eines solchen Konzepts. Die Verwaltung hat in Hessen zwar ihr spe-
zielles Rollen- und Rechtekonzept entwickelt und geht nach diesem vor, hat dies
bislang jedoch nicht als abstrakt-generelle Regelung in einer öffentlich zugänglichen
Weise dokumentiert.
(bb) Grundsätzlich könnten auch speziellere Regeln über die Weiterverarbeitung
von Daten, die mittels besonders schwerer Grundrechtseingriffe erhoben worden
sind, die Art und die Menge der in eine Datenanalyse oder -auswertung einbeziehba-
ren Daten beschränken. Für Daten aus der Strafverfolgung gilt insoweit zwar insbe-
sondere § 479 Abs. 2 Satz 2 StPO. Ähnliche Vorgaben finden sich in § 34 Abs. 4
Satz 1 und § 36 Abs. 2 Satz 2 HmbPolDVG. § 20 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 HSOG
enthält Anforderungen an die Weiterverarbeitung von personenbezogenen Daten
aus Wohnraumüberwachung und Online-Durchsuchung. Deren Anwendbarkeit auf
die automatisierte Datenanalyse oder -auswertung ist aber nicht hinreichend geregelt
und deren Wirkung ohnehin nicht durch Maßgaben zur technischen und organisato-
rischen Umsetzung praktisch hinreichend gesichert, um das Eingriffsgewicht der Da-
tenanalyse oder -auswertung hierdurch erheblich zu mindern.
(α) Das gilt insbesondere, wenn in die automatisierte Datenanalyse oder -auswer-
tung Verkehrsdaten aus Funkzellenabfragen einbezogen werden, aus denen sich
sehr umfangreiche Datenbestände ergeben können. Der Bundesbeauftragte für den
Datenschutz und die Informationsfreiheit hat in der mündlichen Verhandlung erklärt,
bei der Funkzellenabfrage enthalte eine Lieferung ungefähr 100.000 Daten. Der Hes-
47/59
143
144
sische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit hat ausgeführt, es stün-
den Daten aus Funkzellenabfragen in Hessen aus den letzten zwei Jahren zur Verfü-
gung. Allerdings ist deren weitere Verwendung zur Gefahrenabwehr, wenn sie nach
§ 100g Abs. 3 StPO erhoben wurden, durch § 479 Abs. 2 Satz 2 StPO eingeschränkt.
Inwiefern eine entsprechende Einschränkung auch gelten würde, wenn Funkzellen-
daten nicht nach der Strafprozessordnung, sondern zu präventiven Zwecken, ge-
stützt auf § 15a Abs. 5 Satz 5 HSOG, erhoben wurden, ist dabei nicht ohne Weiteres
zu erkennen. In der mündlichen Verhandlung wurde zwar seitens des Hessischen Mi-
nisteriums des Innern und für Sport erklärt, Verkehrsdaten würden nur im Fall des §
25a Abs. 1 Alt. 2 HSOG, also zur Abwehr von Gefahren, nicht jedoch zur vorbeugen-
den Bekämpfung von Straftaten in die Datenanalyse einbezogen. Insoweit erscheint
die verwertbare Menge von Verkehrsdaten für die hier allein zu beurteilende Daten-
analyse nach § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG jedenfalls praktisch begrenzt. Auch diese
Begrenzung müsste jedoch hinreichend normenklar und transparent geregelt wer-
den, zumal sie offenbar nicht über eine Datenkennzeichnung gesichert ist, die derzeit
nicht erfolgt (oben Rn. 139). Soweit der Gesetzgeber die technisch-organisatorische
Umsetzung der Ausnahme von Verkehrsdaten aus der Datenanalyse nicht selbst re-
geln kann, muss er die Verwaltung zur näheren Regelung der technischen Einzelhei-
ten und deren Veröffentlichung verpflichten, wenn er das Eingriffsgewicht der auto-
matisierten Datenanalyse auf diese Weise senken will.
(β) Vergleichbares gilt für die Einbeziehung von anderen Daten aus besonders
schweren Eingriffen. Seitens des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport
wurde in der mündlichen Verhandlung erklärt, auch diese Daten würden (wohl eben-
falls wegen § 479 Abs. 2 Satz 2 StPO) nur im Fall des § 25a Abs. 1 Alt. 2 HSOG,
also zur Abwehr einer Gefahr, nicht aber zur vorbeugenden Verhütung von Straftaten
in die Datenanalyse einbezogen. Demnach wären die für die Datenanalyse zur vor-
beugenden Bekämpfung von Straftaten verwertbaren Daten auch insoweit jedenfalls
praktisch begrenzt.
Allerdings ist insbesondere offen geblieben, wie es in der polizeilichen Praxis gelin-
gen kann, Daten aus schweren Eingriffen bei der Erfassung von Neueingängen in
dem automatisiert in die Analyseplattform eingebundenen Vorgangsbearbeitungs-
system zuverlässig zu identifizieren und vor der automatisierten Datenanalyse aus-
zusondern, obwohl eine Kennzeichnung im Vorgangsbearbeitungssystem nach allen
hierzu in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Einschätzungen derzeit nicht
erfolgt und auch gar nicht möglich ist. Bei den Daten der Vorgangsbearbeitung dürfte
eine Aussonderung bestimmter Daten derzeit schon deshalb praktisch nicht erfolgen,
weil der Zugriff auf die Daten der Vorgangsverwaltung im Rahmen einer automati-
sierten Anwendung nach § 25a HSOG gerade ermöglicht werden sollte, um sicher-
zustellen, dass auch Zugriff auf Daten besteht, die aufgrund ihrer Aktualität noch kei-
nen Eingang in weitere polizeiliche Systeme gefunden haben (vgl. HessLTDrucks 19/
6502, S. 40 f.); Aussonderungsschritte, in denen Daten aus schweren Eingriffen aus
der Datenanalyse herausgehalten werden könnten, sind der Analyse also nicht vor-
48/59
145
146
147
148
geschaltet (vgl. auch Bäuerle, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht
Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 20 HSOG, Rn. 153).
Wiederum fehlen jedenfalls Vorschriften, die klar regeln, dass Daten aus besonders
schweren Eingriffen vor der Durchführung einer Datenanalyse ausgesondert werden
müssen und die die technisch-organisatorische Umsetzung dieses Aussonderungs-
gebots sicherstellen. Auch insoweit ist das Eingriffsgewicht der Datenanalyse daher
nicht hinreichend zuverlässig reduziert.
(2) Spezifisch verstärkt wird das Eingriffsgewicht durch die nach den angegriffenen
Regelungen möglichen Methoden der Datenverarbeitung. Dem Wortlaut nach lassen
§ 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG sehr weitreichende Methoden der automatisier-
ten Datenanalyse und -auswertung zu. Der Gesetzgeber hat nicht eingegrenzt, wel-
che Methoden der Analyse und Auswertung erlaubt sind.
(a) Die angegriffenen Vorschriften schließen auch komplexere Formen des Daten-
abgleichs nicht aus. Wenn § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG von der automatisier-
ten Anwendung zur Datenanalyse oder zur Datenauswertung, also nicht etwa vom
(automatisierten) Abgleich, sprechen, hebt sich das bereits gesetzessystematisch
vom einfachen Abgleich (s. § 25 HSOG, § 48 Abs. 1 HmbPolDVG) ab. § 25a HSOG
und § 49 HmbPolDVG ermöglichen demgegenüber ein „Data-Mining" (vgl. BVerfGE
156, 11 ) bis hin zur Verwendung selbstlernender Systeme (KI). Dabei
sind insbesondere auch offene Suchvorgänge zulässig (vgl. Rn. 93 ff.). Die Daten-
analyse oder -auswertung darf darauf zielen, allein statistische Auffälligkeiten in den
Datenmengen zu entdecken, aus denen dann, möglicherweise auch mit Hilfe weite-
rer automatisierter Anwendungen, weitere Schlüsse gezogen werden. Die Vorschrif-
ten schließen auch bezüglich der erzielbaren Suchergebnisse nichts aus (vgl. Rn. 96
ff.); nach dem Wortlaut könnte das Suchergebnis in maschinellen Sachverhaltsbe-
wertungen bestehen – bis hin zu Gefährlichkeitsaussagen über Personen im Sinne
eines „predictive policing". Es könnten also mittels Datenanalyse oder -auswertung
neue persönlichkeitsrelevante Informationen erzeugt werden, auf die ansonsten kein
Zugriff bestünde (vgl. Bäuerle, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht
Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 25a HSOG, Rn. 21). Diese potenziel-
le Weite erzielbaren neuen Wissens wird auch nicht durch eingriffsmildernde Rege-
lungen zu dessen Verwendung flankiert.
(b) In Hamburg hat der Gesetzgeber den Versuch unternommen, so weitgehende
Anwendungen auszuschließen, indem er anstelle des Wortes „Datenanalyse" das
Wort „Datenauswertung" verwendet hat (Rn. 14). Jedoch hat sich auch im Hambur-
gischen Gesetz die Vorstellung, nur begrenzte Anwendungen zulassen zu wollen, im
Wortlaut nicht maßgeblich niedergeschlagen. Eine verfassungsrechtlich ausreichen-
de Klarstellung, dass durch die automatisierte Anwendung lediglich mittels bestimm-
ter Suchkriterien Übereinstimmungen ausgewiesen werden, nicht jedoch die polizei-
liche Aus- und Bewertung der Daten ersetzt werden sollten, ist mit der
Wortlautumstellung von „Datenanalyse" zu „Datenauswertung" nicht gelungen. Ein
49/59
149
150
151
maßgeblicher Unterschied zwischen den Wörtern Datenanalyse und Datenauswer-
tung ist nicht zu erkennen. In § 49 Abs. 2 HmbPolDVG wird zudem weiterhin auf Ver-
arbeitungsziele abgestellt, für deren Erreichung Prozesse des „Data-Mining" einge-
setzt werden müssten (vgl. dazu auch BVerfGE 156, 11 ).
(c) Die hier angegriffenen Befugnisse sind auch nicht dadurch verfassungsrechtlich
relevant eingegrenzt, dass Techniken einer unbegrenzten Datenauswertung aktuell
nicht zur Verfügung stünden. Ob dem so ist, muss hier nicht aufgeklärt werden. Denn
auch wenn eine Norm Funktionsweiterungen erst infolge weiterer technischer Ent-
wicklungen zulässt, richten sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen grund-
sätzlich nach diesen weiteren Funktionen. Für das Eingriffsgewicht einer Norm sind
auch nicht die bloße Vorstellung des Gesetzgebers von der begrenzten Reichweite
einer Befugnis oder der Wille der Verwaltung, von den rechtlichen Möglichkeiten ei-
ner Befugnis nicht umfassend Gebrauch zu machen, maßgeblich. Das Gewicht ist
vielmehr nach den rechtlich geschaffenen Eingriffsmöglichkeiten zu beurteilen. Woll-
te der Gesetzgeber das Eingriffsgewicht nachhaltig begrenzen, müsste er dies nor-
menklar im Wortlaut der Regelung niederlegen (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats
vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 325 f.).
bb) Die Gesetzgeber in Hessen und in Hamburg haben die Befugnis zur automati-
sierten Datenanalyse oder -auswertung in § 25a HSOG und in § 49 HmbPolDVG ak-
tuell also kaum eingegrenzt. Sie gestatten der Polizei damit Grundrechtseingriffe, die
sehr schwer wiegen können. Die Befugnisse lassen die automatisierte Verarbeitung
unbegrenzter Datenbestände mittels rechtlich unbegrenzter Methoden zu. In ihrer da-
ten- und methodenoffenen Unbegrenztheit erlauben die Regelungen der Polizei, mit
einem Klick umfassende Profile von Personen, Gruppen und Milieus zu erstellen und
auch zahlreiche rechtlich unbeteiligte Personen weiteren polizeilichen Maßnahmen
zu unterziehen, die in irgendeinem Zusammenhang Daten hinterlassen haben, deren
automatisierte Auswertung die Polizei auf die falsche Spur zu ihnen gebracht hat.
Es gelten daher dieselben verfassungsrechtlichen Anforderungen, wie sie auch an
andere tief in die Privatsphäre eingreifende Überwachungsmaßnahmen der Gefah-
renabwehrbehörden gestellt werden. Die allgemeine Eingriffsschwelle für heimliche
Überwachungsmaßnahmen der Gefahrenabwehrbehörden ist das Erfordernis einer
konkretisierten Gefahr (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1
BvR 1619/17 -, Rn. 248 m.w.N.; dazu im Einzelnen BVerfGE 141, 220 ; 154, 152  und oben Rn. 106) für besonders gewichtige Rechts-
güter (vgl. BVerfGE 141, 220  und oben Rn. 105). Wenn demgegen-
über in der Praxis, wie insbesondere in der mündlichen Verhandlung ausführlich dar-
gelegt wurde, die rechtlichen Möglichkeiten der Befugnis bei weitem nicht
ausgeschöpft werden, nicht ausgeschöpft werden sollen und angesichts des aktuel-
len Stands der Technik derzeit auch nicht voll ausgeschöpft werden könnten, ändert
dies an den verfassungsrechtlichen Anforderungen nichts.
50/59
152
153
154
155
156
III.
§ 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG genügen danach nicht
den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, weil sie keine hinrei-
chende Eingriffsschwelle enthalten. Die Weiterverarbeitung mittels einer automati-
sierten Datenanalyse oder -auswertung ist gemäß § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und §
49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG in begründeten Einzelfällen zulässig, wenn dies zur vor-
beugenden Bekämpfung von in § 100a Abs. 2 StPO genannten Straftaten erforder-
lich ist. Die „vorbeugende Bekämpfung von Straftaten" ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
HmbPolDVG und in § 1 Abs. 4 HSOG definiert als Verhütung von Straftaten bezie-
hungsweise zu erwartenden Straftaten (1) und Vorsorge für die Verfolgung künftiger
Straftaten (2). In beiden Alternativen bleibt der Eingriffsanlass weit hinter der wegen
des Eingriffsgewichts verfassungsrechtlich gebotenen Schwelle einer konkretisierten
Gefahr zurück. Über die Frage, ob ausreichend gewichtige Rechtsgüter normiert
sind, ist hier nicht zu entscheiden (oben Rn. 48).
1. Soweit § 25a Abs. 1 Alt. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 HSOG und § 49 Abs. 1
Alt. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HmbPolDVG zur Datenanalyse oder
-auswertung zwecks Verhütung der in § 100a Abs. 2 StPO genannten Straftaten er-
mächtigen, ist der Eingriffsanlass angesichts des beschriebenen Eingriffsgewichts
unverhältnismäßig weit und damit verfassungswidrig geregelt.
a) Indem die Regelungen eine automatisierte Datenanalyse oder -auswertung all-
gemein zur Verhütung schwerer Straftaten erlauben, fehlt eine hinreichend eingren-
zende Konkretisierung des Eingriffsanlasses und ist das Erfordernis einer wenigstens
konkretisierten Gefahr nicht erfüllt (vgl. auch BVerfGE 141, 220 ;
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -, Rn. 375). Die
hessische Regelung enthält zwar den Zusatz der „zu erwartenden" Straftat. Dennoch
bleibt auch sie weit hinter dem Erfordernis einer konkretisierten Gefahr zurück. Eine
Erweiterung der polizeilichen Aufgabe in zeitlicher und sachlicher Hinsicht gegenüber
der in § 1 Abs. 1 HSOG genannten Gefahrenabwehr, „weg von der konkreten Tat",
ist auch hier gerade der Sinn der Aufgabenbeschreibung in § 1 Abs. 4 HSOG (vgl.
Mühl/Fischer, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 27.
Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 1 HSOG, Rn. 128).
b) Auch die weitere Maßgabe beider Regelungen, es müsse ein begründeter „Ein-
zelfall" vorliegen, enthält hier kaum nähere inhaltliche Festlegungen.
aa) Das Einzelfallerfordernis ist schon nicht hinreichend bestimmt. So bestehen
Zweifel, worauf sich das Tatbestandsmerkmal des Einzelfalls bezieht. Der Hessische
Minister des Innern und für Sport hat – damals nach § 25a Abs. 3 HSOG befragt –
dargelegt, nicht das einzelne Ermittlungsverfahren sei als Einzelfall anzusehen, son-
dern ein Einzelfall im Sinne von § 25a HSOG sei ein „Vorgang bzw. ein Projekt, das
an ein Ermittlungsverfahren anknüpft" (vgl. HessLTDrucks 20/660, S. 1 f.). Weder
diese besonders weite Inbezugnahme eines „Projekts" noch die etwas engere An-
knüpfung an einzelne Ermittlungsverfahren würden der hier geltenden verfassungs-
51/59
157
158
159
160
rechtlichen Maßgabe genügen, dass jede einzelne Weiterverwendung eines jeden
Datums von Bedeutung für die Abwehr einer wenigstens konkretisierten Gefahr sein
muss (vgl. BVerfGE 150, 244 ). In der mündlichen Verhandlung hat
das Hessische Ministerium des Innern und für Sport allerdings dargelegt, dass die
Voraussetzungen des § 25a HSOG bei jeder einzelnen Datenanalyse geprüft wür-
den. Dies müsste dann aber auch normenklar geregelt werden.
bb) In der Sache bleibt die Voraussetzung des begründeten „Einzelfalls" aber in je-
dem Fall hinter der hier verfassungsrechtlich gebotenen Schwelle einer wenigstens
konkretisierten Gefahr zurück.
(1) Zwar schließt das Einzelfallerfordernis, wenn es auf jede einzelne Datenanalyse
oder -auswertung angewendet wird, aus, dass ins Blaue hinein (vgl. dazu BVerfGE
130, 151 ) automatisierte Datenanalysen oder -auswertungen gestartet und so
durch massenhafte Datenverarbeitung sachliche Anhaltspunkte für eine künftige Be-
gehung von Straftaten überhaupt erst generiert werden. Das Einzelfallerfordernis
dürfte daher etwa der Voraussetzung eines Spurenansatzes entsprechen (vgl. dazu
BVerfGE 141, 220 ). Allein daraus, dass Daten und Datenbestände
durch Einzelakt einbezogen werden und für die konkrete Verhütungsmaßnahme er-
forderlich sein müssen, mag so praktisch bereits ein gewisser begrenzender Effekt
folgen (vgl. BVerfGE 130, 151 ). Von einer wenigstens konkretisierten Gefahr
ist dies jedoch noch weit entfernt.
(2) In der mündlichen Verhandlung wurde allerdings ein engeres Konzept beschrie-
ben, nach dem die Voraussetzung des „Einzelfalls" in der hessischen Polizeipraxis
verstanden und angewendet werde. Es werde durchgehend an eine bereits began-
gene Straftat oder wenigstens den durch Tatsachen belegten Verdacht einer bereits
begangenen Straftat angeknüpft und daraus eine Prognose für die Zukunft hergelei-
tet: Zum einen müsse für die Vergangenheit davon ausgegangen werden können,
dass bereits eine Straftat nach § 100a Abs. 2 StPO begangen wurde. Zum anderen
müsse aufgrund dieser Situation für die Zukunft mit weiteren, gleichgelagerten Straf-
taten zu rechnen sein.
(a) Durch die Verengung auf Konstellationen, in denen eine hinreichende Tatsa-
chengrundlage für die Annahme besteht, dass eine Straftat bereits begangen wurde,
wird der Anwendungsbereich von § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG eingeschränkt. Zwar
dürfte die Polizei die in § 25a Abs. 1 HSOG präventiv formulierte Datenanalysebe-
fugnis – ungeachtet der Frage einer Gesetzgebungskompetenz – schon mangels ge-
setzlicher Grundlage nicht als Strafverfolgungsinstrument nutzen. Wenn die Prüfung
eines hinreichenden Tatverdachts jedoch nur der Feststellung dient, ob sich daraus
Anhaltspunkte für die Begehung künftiger gleichgelagerter Straftaten ergeben, könn-
te dies den präventiven Charakter der Datenanalyse wahren. Praktisch kommt die
Datenanalyse dann insbesondere hinsichtlich solcher Straftaten in Betracht, die re-
gelmäßig in Serie begangen werden, so dass aus der Begehung einer Straftat unter
bestimmten Umständen auf die Begehung weiterer Straftaten geschlossen werden
161
162
163
kann. Dies engt den Anwendungsbereich von § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG weiter ein.
(b) Würde allerdings aus einer abstrakten Annahme, dass bestimmte Straftaten
häufig in Serie begangen werden, generell darauf geschlossen, dass eine künftige
Begehung solcher Straftaten drohe, bliebe der Eingrenzungseffekt geringer. Viel-
mehr stellt erst eine nähere Betrachtung, ob die konkreten Umstände der einzelnen
(vermutlich) begangenen Straftat erwarten lassen, dass weitere entsprechende Ta-
ten begangen werden, einen tatsächlichen Einzelfallbezug her. Nach Darstellungen
in der mündlichen Verhandlung werden in der hessischen Praxis die den Straftatver-
dacht begründenden konkreten Umstände näher betrachtet und wird daraus auf-
grund kriminalistischer Erfahrungssätze eine Prognose zur Erwartbarkeit weiterer
Straftaten abgeleitet; eine solche Handhabung der Norm hätte eingrenzende Wir-
kung. Zugleich wurde aber erklärt, es erfolge eine generalisierende Identifikation von
Kriminalitätsfeldern, in denen grundsätzlich mit weiteren Straftaten gerechnet und da-
her in jedem Einzelfall davon ausgegangen werden müsse, dass weitere Straftaten
drohen; dies schwächt den eingrenzenden Effekt wieder ab. Weil keine öffentlich zu-
gängliche Dokumentation der hessischen Anwendungspraxis vorliegt, kann dies hier
nicht näher beurteilt werden.
(c) Der eingrenzende Effekt ist zudem verringert, wenn im Einzelfall nicht auch nä-
her geprüft wird, ob die einzelnen in die Analyse eingestellten Daten geeignet sind,
zur Verhütung der möglicherweise bevorstehenden Serientat beizutragen. Ohnehin
genügt eine Maßnahme der Datenverarbeitung Verhältnismäßigkeitsanforderungen
grundsätzlich nur, wenn die einzubeziehenden personenbezogenen Daten auf sol-
che beschränkt werden, die für den jeweiligen Zweck der Maßnahme Bedeutung ha-
ben können (vgl. BVerfGE 150, 244 ). Denn wenn eine Datenana-
lyse oder -auswertung zur Verhütung bestimmter Straftaten erlaubt wird, müssen
auch die einzelnen Analyse- und Abgleichvorgänge von diesem Zweck her ihre Be-
grenzung finden. Sollen Datenbestände in die Datenanalyse oder -auswertung ein-
bezogen werden, die mit diesem Zweck nichts zu tun haben, so bedürfte dies eines
eigenen tragfähigen Grunds. Ohne einen solchen Grund ist eine Maßnahme, die Da-
tenbestände einbezieht, die von vornherein zu dem Zweck der konkreten Datenana-
lyse oder -auswertung nicht beitragen können, unverhältnismäßig (vgl. BVerfGE 150,
244 ).
In der hessischen Praxis scheint zwar eine Einzelfallprüfung der Eignung der vor-
handenen Daten konzeptionell vorgesehen zu sein. Die Eignung aller in der Analyse-
plattform bereitstehenden Daten, einschließlich der Daten aus der Vorgangsbearbei-
tung, wird aber nach Darstellung des Hessischen Ministeriums des Innern und für
Sport in der mündlichen Verhandlung bereits daraus gefolgert, dass diese Daten ge-
nerell geeignet seien, zum Erkenntnisziel des Einzelfalls beizutragen. Eine nähere
Prüfung der konkreten Eignung scheint insoweit also nicht vorgenommen zu werden.
Tatsächlich wäre eine konkrete Eignungsprüfung für jedes Datum angesichts der in
Hessen wegen der Einbeziehung der Daten aus der Vorgangsverwaltung sehr um-
fangreichen Datenmengen praktisch auch schwer vorstellbar. Umso wichtiger wäre
53/59
164
165
166
167
auch hier eine normenklare, durch transparente technisch-organisatorische Maßga-
ben hinterlegte Regelung dazu, welche Daten überhaupt in die einzelne Datenanaly-
se einbezogen werden können.
(d) Ungeachtet der näheren Ausgestaltung der hessischen Anwendungspraxis sind
die verfassungsrechtlichen Anforderungen derzeit aber schon deshalb nicht erfüllt,
weil das Konzept der hessischen Praxis von vornherein nicht auf die Identifizierung
einer wenigstens konkretisierten Gefahr und der zu deren Abwehr geeigneten Daten
zielt. Das ist aber wegen der daten- und methodenoffenen Ausgestaltung der Befug-
nis in § 25a HSOG und § 49 HmbPolDVG erforderlich.
Würde die Befugnis hingegen hinsichtlich Art und Umfang der Daten und zulässiger
Verarbeitungsmethoden enger gefasst und die potenzielle Eingriffsintensität dadurch
so weit gesenkt, dass eine niedrigere Eingriffsschwelle verfassungsrechtlich genü-
gen würde (Rn. 75 ff., 107), könnte das aktuelle Konzept der hessischen Praxis Aus-
gangspunkt einer verfassungskonformen Ausgestaltung der Eingriffsvoraussetzun-
gen sein. Im Einzelnen kann und muss dies hier nicht entschieden werden. Ein
solches Konzept müsste dann jedenfalls unter Wahrung der Anforderungen des Ge-
setzesvorbehalts, der Normenklarheit und des Bestimmtheitsgebots näher geregelt
werden. Derzeit findet sich in § 25a HSOG kein Anhaltspunkt für das Konzept der
hessischen Polizei.
cc) In anderen sicherheitsrechtlichen Konstellationen hat das Bundesverfassungs-
gericht zwar, wie beide Landesregierungen geltend machen, ein Einzelfallerfordernis
genügen lassen. Unproblematisch kann es zur weiteren Qualifizierung einer durch
andere Merkmale bereits näher umschriebenen Schwelle dienen (vgl. BVerfGE 141,
220 ). Insbesondere dann, wenn die Befugnis voraussetzt, dass eine
Maßnahme im Einzelfall zur Abwehr einer Gefahr erforderlich sein muss, kann dies
eine nähere Spezifizierung des Gefahrerfordernisses ersetzen und als hinreichend
bestimmte Umschreibung des Erfordernisses einer konkreten Gefahr gelten, wenn
zu keinem besonders schweren Grundrechtseingriff ermächtigt wird (vgl. BVerfGE
130, 151 ; 155, 119 ). Bei nachrichtendienstlichen Eingriffen,
die immer dem Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter dienen müssen, kann das
Einzelfallerfordernis, wenn die Maßnahme für sich genommen nicht tief in die Privat-
sphäre eingreift, die eigentliche Eingriffsschwelle der Aufklärungsbedürftigkeit einer
beobachtungsbedürftigen Aktion oder Bestrebung verfassungsrechtlich ausreichend
qualifizieren (vgl. BVerfGE 130, 151 ; 155, 119 ; 156, 11 ; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 26. April 2022 - 1 BvR 1619/17 -,
Rn. 206). All das trifft hier jedoch nicht zu.
Die hier angegriffenen Regelungen gleichen insoweit auch nicht § 6a Abs. 3 ATDG,
der mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Zwar spricht auch diese Ermächtigung zur
erweiterten Datennutzung vom Einzelfall, sieht jedoch strengere Voraussetzungen
vor. Danach darf eine beteiligte Behörde des Bundes zur Erfüllung ihrer gesetzlichen
Aufgaben die in der Datei gespeicherten Datenarten erweitert nutzen, soweit dies im
54/59
168
169
Rahmen eines bestimmten einzelfallbezogenen Projekts für die Verhinderung von
qualifizierten Straftaten des internationalen Terrorismus erforderlich ist, um weitere
Zusammenhänge des Einzelfalls aufzuklären, und Tatsachen die Annahme rechtfer-
tigen, dass eine solche Straftat begangen werden soll. Dies ist mehrfach enger als
§ 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG. Insbesondere muss
die erweiterte Nutzung der Antiterrordatei erforderlich sein, „um weitere Zusammen-
hänge des Einzelfalls" aufzuklären. Letzteres wird bei verfassungskonformer Ausle-
gung von § 6a Abs. 3 ATDG so verstanden, dass eine weitere Nutzung der Datei
erst zulässig ist, wenn die Behörde bereits ein wenigstens seiner Art nach konkreti-
siertes und absehbares Geschehen erkennt oder erkennt, dass das individualisierte
Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie in ab-
sehbarer Zeit terroristische Straftaten begeht. Die erweiterte Nutzung setzt demnach
eine solchermaßen konkretisierte Gefahr voraus, zu deren weiterer Aufklärung sie,
was hinreichend klar erkennbar ist, dienen muss (BVerfGE 156, 11 ).
Diese eingrenzenden Tatbestandsvoraussetzungen enthalten § 25a HSOG und § 49
HmbPolDVG nicht.
c) Für das hamburgische Recht lässt sich die erforderliche Begrenzung der Befug-
nis aus § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG auch nicht aus anderen Vorschriften des Ge-
setzes entnehmen. Zwar knüpft § 11 Abs. 1 Nr. 6 HmbPolDVG die Verarbeitung per-
sonenbezogener Daten, zu der die Datenauswertung nach § 49 HmbPolDVG gehört
(vgl. § 2 Abs. 8 HmbPolDVG), zum Zweck der Straftatverhütung allgemein daran,
dass tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Person künftig
Straftaten begehen wird, und die Erhebung zur vorbeugenden Bekämpfung von
Straftaten mit erheblicher Bedeutung erforderlich ist. Es mag systematisch nicht aus-
geschlossen sein, dies als stets geltende Mindestvoraussetzung der Verarbeitung
personenbezogener Daten zum Zweck der Verhütung von Straftaten zu verstehen.
Allerdings begreift der hamburgische Gesetzgeber § 49 HmbPolDVG als Spezialre-
gelung, auf die das allgemeine Erfordernis des § 11 Abs. 1 Nr. 6 HmbPolDVG keine
Anwendung finden soll. Ein von dieser, in der mündlichen Verhandlung bekräftigten,
Auffassung abweichendes Verständnis wäre mit der zu respektierenden gesetzgebe-
rischen Grundentscheidung nicht zu vereinbaren.
d) Die hier angesichts der konkreten Ausgestaltung der Datenanalyse oder -aus-
wertung verfassungsrechtlich gebotene Begrenzung der Befugnis auf Fälle einer we-
nigstens konkretisierten Gefahr ist auch nicht dadurch erfolgt, dass die Datenanalyse
oder -auswertung nur im „begründeten" Einzelfall zugelassen ist. Selbst wenn bei en-
gerer Ausgestaltung der Befugnis de lege ferenda eine niedrigere Eingriffsschwelle
ausreichen würde, ist nicht ersichtlich, inwiefern das Tatbestandsmerkmal des „be-
gründeten" Einzelfalls die Reichweite der Befugnis reduzieren könnte. Insbesondere
ist nicht erkennbar, dass hieraus weitere materielle Maßgaben folgen. In der mündli-
chen Verhandlung wurde seitens des Hessischen Ministeriums des Innern und für
Sport erklärt, der Einzelfall müsse in dem Sinne begründet sein, dass die in zweifa-
cher Richtung verdichtete Tatsachenbasis vorliegen müsse (oben Rn. 159); das geht
55/59
170
171
aber nicht über die in der hessischen Praxis bereits aus dem Einzelfallerfordernis
abgeleiteten Anforderungen hinaus und findet im Übrigen in dem Wort „begründet"
ebenso wenig gesetzliche Stütze wie in dem Wort „Einzelfall". Dargelegt wurde in
der mündlichen Verhandlung auch, dass es nicht darum gehe, die Maßnahme mit ei-
ner Begründung zu versehen (zur Notwendigkeit Rn. 109). Auch ansonsten würden
hieraus keine prozeduralen Anforderungen abgeleitet. Insgesamt ist danach nicht er-
kennbar, dass die Befugnis durch das Kriterium des „begründeten" Einzelfalls in hin-
reichender Klarheit beschränkt wird.
e) § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG regeln auch des-
halb keine hinreichende Eingriffsschwelle, weil über den Katalog des § 100a Abs. 2
StPO auch Gefährdungstatbestände erfasst sind. Eine Anknüpfung der Eingriffs-
schwelle an das Vorfeld von konkreten Rechtsgutsgefahren oder -verletzungen ist
verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn
zu diesem Zeitpunkt nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Rechtsgutsbeein-
trächtigungen bestehen (vgl. BVerfGE 141, 220  m.w.N.). Daher ent-
spricht es nicht ohne Weiteres verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn die Er-
mächtigung zur Erhebung personenbezogener Daten als Eingriffsschwelle an die
Gefahr der Begehung solcher Straftaten anknüpft, bei denen die Strafbarkeitsschwel-
le durch die Einbeziehung von Vorbereitungshandlungen in das Vorfeld von konkre-
ten Rechtsgutsgefahren oder -verletzungen verlagert wird. Zwar kann auch mit der
Verwirklichung eines Vorfeldtatbestands eine konkretisierte oder konkrete Gefahr für
die jeweils geschützten Rechtsgüter einhergehen. Sicher ist dies jedoch nicht; allein
aus der Gefahr der Verwirklichung eines Vorfeldtatbestands ergeben sich nicht not-
wendigerweise bereits solche Gefahren für Rechtsgüter. Gerade auf eine Gefahr für
die geschützten Rechtsgüter kommt es aber an. Zwar ist dem Gesetzgeber verfas-
sungsrechtlich nicht verwehrt, zur Bestimmung der Eingriffsvoraussetzungen auch
an die Gefahr der Begehung von Vorfeldtatbeständen anzuknüpfen. Er muss dann
aber eigens sicherstellen, dass in jedem Einzelfall eine konkrete oder konkretisierte
Gefahr für die durch den Straftatbestand geschützten Rechtsgüter vorliegt. Knüpft
der Gesetzgeber an die Begehung solcher Straftaten an, muss er also zusätzlich for-
dern, dass damit bereits eine konkretisierte oder konkrete Gefahr für das durch den
Straftatbestand geschützte Rechtsgut vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten
Senats vom 28. September 2022 - 1 BvR 2354/13 -, Rn. 134; Beschluss des Ersten
Senats vom 9. Dezember 2022 - 1 BvR 1345/21 -, Rn. 92). Daran fehlt es hier.
2. Die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten im Sinne von § 25a Abs. 1 Alt. 1
HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG umfasst nach der Definition in § 1 Abs. 4
HSOG und § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HmbPolDVG nicht nur die Verhütung von Strafta-
ten, sondern auch die Vorsorge zur Verfolgung künftiger Straftaten. Polizeiliche Da-
tenbestände sollen im Wege der automatischen Datenauswertung genutzt werden,
um Erkenntnisse für die zukünftige Aufklärungsarbeit und Ermittlungsverfahren zu
gewinnen (vgl. Mühl/Fischer, in: Möstl/Bäuerle, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht
Hessen, 27. Edition, Stand: 1. Oktober 2022, § 1 HSOG, Rn. 132). Dass bereits eine
56/59
172
173
174
175
Sachlage gegeben sein müsste, bei der eine konkrete oder eine konkretisierte Ge-
fahr besteht, ist dem nicht zu entnehmen. Damit fehlt es auch hier an jeder eingren-
zenden Konkretisierung des Eingriffsanlasses (vgl. auch BVerfGE 141, 220 ).
Der Deutung des Hamburgischen Senats, § 49 Abs. 1 HmbPolDVG weise unter Be-
rücksichtigung des Merkmals „in begründeten Einzelfällen" gar keinen Bezug zur Vor-
sorge für die Verfolgung künftiger Straftaten auf, kann angesichts der klaren Definiti-
on in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HmbPolDVG nicht gefolgt werden. Die
Strafverfolgungsvorsorge müsste vielmehr ausdrücklich ausgenommen werden.
D.
I.
Im Ergebnis sind § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG und § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG
verfassungswidrig. Sie verstoßen gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als informatio-
nelle Selbstbestimmung, weil sie keine dem mit diesen Maßnahmen der Datenanaly-
se und -auswertung verbundenen Eingriffsgewicht angemessene Eingriffsschwelle
vorsehen. Im Übrigen haben die Verfassungsbeschwerden keinen Erfolg, weil hin-
sichtlich der weiteren Beanstandungen die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung
nicht hinreichend dargelegt wurde.
II.
1. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt grund-
sätzlich zu deren Nichtigkeit. Allerdings kann sich das Bundesverfassungsgericht,
wie sich aus § 31 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BVerfGG ergibt, auch darauf beschränken,
eine verfassungswidrige Norm nur für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären.
Es verbleibt dann bei einer bloßen Beanstandung der Verfassungswidrigkeit ohne
den Ausspruch der Nichtigkeit. Die Unvereinbarkeitserklärung kann das Bundesver-
fassungsgericht dabei zugleich mit der Anordnung einer befristeten Fortgeltung der
verfassungswidrigen Regelung verbinden. Dies kommt in Betracht, wenn die soforti-
ge Ungültigkeit der zu beanstandenden Norm dem Schutz überragender Güter des
Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffe-
nen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist.
Für die Übergangszeit kann das Bundesverfassungsgericht vorläufige Anordnungen
treffen, um die Befugnisse der Behörden bis zur Herstellung eines verfassungsmäßi-
gen Zustands durch den Gesetzgeber auf das zu reduzieren, was nach Maßgabe
dieser Abwägung geboten ist (BVerfGE 141, 220  m.w.N.; stRspr).
2. Danach ist § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG nur für mit der Verfassung unvereinbar zu
erklären. Die Unvereinbarkeitserklärung ist mit der Anordnung ihrer vorübergehen-
den Fortgeltung bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum Ablauf des
30. September 2023 zu verbinden. Anschließend ist die Norm nicht mehr anwendbar.
57/59
176
177
178
Angesichts der Bedeutung, die der Gesetzgeber der Befugnis für die staatliche Auf-
gabenwahrnehmung beimessen darf und wegen ihrer Bedeutung für die Praxis vor-
beugender Straftatenbekämpfung durch die hessische Polizei, die die Befugnis hier-
für regelmäßig nutzt, dabei bislang aber – insoweit grundrechtsschonend – von den
besonders weitgehenden Nutzungsmöglichkeiten nicht Gebrauch macht, ist eine be-
fristete Fortgeltung eher hinzunehmen als eine Nichtigerklärung.
Die befristete Anordnung der Fortgeltung bedarf mit Blick auf die betroffenen Grund-
rechte jedoch einschränkender Maßgaben, die eine Neuregelung durch den Gesetz-
geber aber nicht präjudizieren. Unter Zugrundelegung des in der hessischen Praxis
gewählten Konzepts wird angeordnet, dass von der Befugnis des § 25a Abs. 1 Alt. 1
HSOG nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn bestimmte, genügend konkretisier-
te Tatsachen den Verdacht begründen (vgl. BVerfGE 154, 152 ; 156,
11 ), dass eine besonders schwere Straftat im Sinne von § 100b Abs.
2 StPO begangen wurde und aufgrund der konkreten Umstände eines solchen im
Einzelfall bestehenden Tatverdachts für die Zukunft mit weiteren, gleichgelagerten
Straftaten zu rechnen ist, die Leib, Leben oder den Bestand oder die Sicherheit des
Bundes oder eines Landes gefährden, wenn das Vorliegen dieser Voraussetzungen
und die konkrete Eignung der verwendeten Daten nach § 25a Abs. 1 Alt. 1 HSOG
zur Verhütung der zu erwartenden Straftat durch eigenständig auszuformulierende
Erläuterung begründet wird und wenn sichergestellt ist, dass keine Informationen in
die Datenanalyse einbezogen werden, die aus Wohnraumüberwachung, Online-
Durchsuchung, Telekommunikationsüberwachung, Verkehrsdatenabfrage, länger
andauernder Observation, unter Einsatz von verdeckt ermittelnden Personen oder
Vertrauenspersonen oder aus vergleichbar schwerwiegenden Eingriffen in die infor-
mationelle Selbstbestimmung gewonnen wurden.
3. Hingegen ist § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG für verfassungswidrig und nichtig zu
erklären, weil keine Umstände ersichtlich sind, die eine befristete Fortgeltungsanord-
nung erforderten und rechtfertigten. Es wurde schon nicht dargelegt, dass beabsich-
tigt wäre, für eine wirksame vorbeugende Bekämpfung von Straftaten kurz- oder mit-
telfristig von der in § 49 Abs. 1 Alt. 1 HmbPolDVG enthaltenen Ermächtigung
Gebrauch zu machen.
III.
Die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und 3 BVerfGG.
Harbarth Baer Britz
Ott Christ Radtke
Härtel Wolff
58/59
Bundesverfassungsgericht, Urteil des Ersten Senats vom 16. Februar 2023 -
1 BvR 1547/19, 1 BvR 2634/20
Zitiervorschlag BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 16. Februar 2023 - 1 BvR 1547/
19, 1 BvR 2634/20 - Rn. (1 - 178), http://www.bverfg.de/e/
rs20230216_1bvr154719.html
ECLI ECLI:DE:BVerfG:2023:rs20230216.1bvr154719
59/59