Sentenza

Intercettazioni. Il procedimento.

Di regola è il pubblico ministero a richiedere al giudice per le indagini preliminari l'autorizzazione a disporre le intercettazioni, dando atto dei presupposti sui quali la sua richiesta si fonda, mentre non è indispensabile l'individuazione specifica della norma incriminatrice.

L'atto autorizzativo del giudice per le indagini preliminari assume le forme del decreto motivato in cui si da conto della ricorrenza dei requisiti di legge.

Una volta ottenuta l'autorizzazione, il pubblico ministero emette un decreto con cui regola modalità e durata delle intercettazioni.

Quanto alle modalità, le operazioni di ascolto e di registrazione devono essere compiute mediante gli impianti presenti nella procura della Repubblica, salvo nel caso in cui detti impianti siano insufficienti o inidonei e ricorrano eccezionali ragioni di urgenza (art. 268, comma 3, c.p.p.).

In tale ultimo caso il pubblico ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione della polizia giudiziaria (art. 268 c.p.p.).

Come è noto – secondo la disciplina generale, come interpretata in maniera consolidata dalla giurisprudenza di legittimità – condizione necessaria per l'utilizzabilità delle intercettazioni è che l'attività di registrazione – che, sulla base delle tecnologie attualmente in uso, consiste nella immissione dei dati captati in una memoria informatica centralizzata – avvenga nei locali della procura della Repubblica mediante l'utilizzo di impianti ivi esistenti, mentre non rileva che negli stessi locali vengano successivamente svolte anche le ulteriori attività di ascolto, verbalizzazione ed eventuale riproduzione dei dati così registrati, che possono dunque essere eseguite "in remoto" presso gli uffici della polizia giudiziaria (Cass., Sez. Unite, n. 36359 del 26/06/2008, Carli, Rv. 240395).

Prima delle recenti novelle è stato tuttavia chiarito che detta condizione necessaria per l'utilizzabilità delle intercettazioni può ritenersi rispettata anche se i file audio registrati non siano trasmessi automaticamente dagli apparecchi digitali adoperati per le captazioni tra presenti ma siano periodicamente prelevati dalla polizia giudiziaria incaricata delle operazioni e riversati "a mano" nel server dell'ufficio requirente (cfr. Cass., Sez. I, n. 52464 del 08/11/2017, Rv. 271541 – 01), essendo dette modalità di consegna solo conseguenza degli strumenti di registrazione utilizzati non rilevanti ai fini dell'osservanza delle regole sull'utilizzo degli impianti. Pertanto, sulla base di questo orientamenti, si potrebbe ritenere che le condizioni alle quali l'art. 268, comma 3, c.p.p. subordina l'utilizzabilità delle intercettazioni sarebbero rispettate quando le attività di ascolto traggano origine dal riversamento dei file audio nel server dell'Ufficio requirente (arg. ex Cass., Sez. II, n. 52016del 21/11/2014, Rv. 261625 – 01).

Per quanto riguarda invece la durata delle operazioni il terzo comma dell'art. 267 c.p.p. fissa un termine massimo di 15 giorni, salva la discrezionalità del pubblico ministero nel fissare nel decreto che dispone le intercettazioni un termine inferiore o interrompere l'operazione prima dello spirare del termine originariamente fissato o anche sospenderla, per poi riprenderla fino alla durata originariamente fissata, in presenza di ragioni contingenti, funzionali alle indagini e concretamente apprezzabili (Cass.pen., Sez. VI,18novembre 2010 n.11682).

I termini decorrono dall'effettivo inizio delle operazioni di intercettazione.

Nel caso di permanenza dei presupposti di legge, la durata delle intercettazioni può essere prorogata di volta in volta di giorni 15.

La proroga può essere concessa dal giudice per le indagini preliminari solo su richiesta e, stavolta, sarà quest'ultimo a fissarne la durata che potrà anche essere inferiore al limite massimo.

Per il catalogo dei delitti individuati nell'art. 13 del d.l. 152/1991, conv. l. 203/1991 e ss. mm. e per quelli a questi ultimi assimilati quanto a disciplina, il termine massimo di durata è di 40 giorni per la prima autorizzazione e di 20 per le successive proroghe.

In caso di urgenza, ovvero quando il ritardo possa arrecare pregiudizio alle indagini, è riconosciuto al pubblico ministero il potere di disporre l'intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente, e comunque entro 24 ore, al giudice per le indagini preliminari.

Il giudice, entro 48 ore dal provvedimento, decide sulla convalida.

In caso di caso di mancata convalida o di convalida fuori termine, l'intercettazione non può essere proseguita ed i risultati acquisiti non possono essere utilizzati (art. 267, comma 2, c.p.p.).

Tanto che si proceda in via ordinaria che in caso di urgenza, le comunicazioni intercettate vengono registrate e delle operazioni è redatto verbale (art. 268, comma 1,c.p.p.).

Nel verbale deve essere anche trascritto il contenuto sommario delle conversazioni, i cc. dd. brogliacci di ascolto, utilizzabili ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare.

Quella della trascrizione delle conversazioni/comunicazioni intercettate è una fase del procedimento che era stata profondamente incisa dalla più volte richiamata riforma Orlando.

La regola generale, fissata dal suddetto intervento normativo, era che le comunicazioni e conversazioni intercettate ma non utili alle indagini, rimanessero coperte da segreto e non facessero mai ingresso fra gli atti ostensibili. L'articolo 103,comma 7, c.p.p. proibiva infatti la trascrizione, anche sommaria delle comunicazioni e conversazioni dei difensori nei colloqui con l'assistito comunque intercettate e imponeva che nel verbale delle operazioni fossero indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione era intervenuta.

Era altresì vietata la trascrizione, anche sommaria, delle comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini, sia per l'oggetto che per i soggetti coinvolti, nonché di quelle, parimenti non rilevanti, che riguardavano dati personali definiti sensibili dalla legge (art. 268, comma 2-ter,c.p.p.).

In tali casi dunque la polizia giudiziaria delegata all'ascolto avrebbe dovuto riportare nel verbale delle operazioni soltanto data, ora e dispositivo con il quale erano state eseguite (ai sensi dell'ultima parte – oggi abrogata - del comma 2-bis dell'art. 268 c.p.p.), al fine di lasciare traccia della conversazione in vista della sua futura distruzione) e non anche, come avviene di norma per quelle rilevanti, la sintesi del loro contenuto.

La vigilanza sulla correttezza di tale attività era rimessa al pubblico ministero che, se informato del loro contenuto, qualora le avesse ritenute al contrario rilevanti per i fatti oggetto di prova, avrebbe potuto disporre ai sensi del nuovo art. 268, comma 2-ter,c.p.p., con decreto motivato, che le comunicazioni e le conversazioni in discorso e le comunicazioni e le conversazioni relative a dati personali sensibili, necessarie ai fini di prova, fossero trascritte nel verbale.

Con le modifiche apportate dal d.l. n. 161 del 2019 è stato previsto uno specifico meccanismo di selezione e di utilizzo delle captazioni rilevanti per il procedimento, che consegue alla riscrittura del comma 2-bisdell'art. 268 c.p.p. ed alla abrogazione del successivo comma 2-ter nonché degli artt. 268-bis, 268-ter e 268-quater c.p.p.

Oggi risulta eliminato il divieto di trascrizione – come pocanzi descritto-, ad opera della polizia giudiziaria, delle conversazioni irrilevanti, rimettendo al pubblico ministero il compito, secondo modalità non tipizzate e, dunque, anche oralmente, di fornire alla polizia giudiziaria le indicazioni necessarie affinché le suddette trascrizioni non contengano espressioni lesive della reputazione delle persone e dati personali definiti sensibili dalla legge, sempre che questi ultimi non siano rilevanti i fini delle indagini, o anche il contenuto di comunicazioni o conversazioni con i difensori e con gli altri soggetti elencati nel quinto comma dell'art. 103 c.p.p.

A detto potere di indirizzo del pubblico ministro si accompagna un compito di controllo da parte dello stesso organo inquirente.

Ne consegue che anche nei casi da ultimo richiamati, la polizia giudiziaria procederà adesso alla redazione dei verbali relativi alle conversazioni/comunicazioni captate, seppur epurandoli delle sole espressionilesive della reputazione o di contenuti attinenti a dati sensibili, salva la possibilità di recuperare anche questi ultimi qualora ritenuti rilevanti ai fini delle indagini.

I verbali in questione dovranno, invece, continuare ad indicare soltanto i dati formali dell'intercettazione nelle ipotesi di captazione delle conversazioni con il difensore o con le categorie assimilate, in ragione della integrale inutilizzabilità delle conversazioni con i predetti interlocutori.

Il d.lgs. n. 216/2017 dettava, altresì, una specifica disciplina delle fasi del deposito dei verbali e delle registrazioni e di quella dell'acquisizione del materiale intercettato al fascicolo delle indagini, innovando la precedente normativa che, al riguardo, stabiliva che i verbali e le registrazioni fossero immediatamente trasmessi al pubblico ministero e depositati in segreteria entro 5 giorni dal termine delle operazioni, insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione (art. 268, comma 4, c.p.p.).

Era altresì previsto che, se dal deposito potesse derivare un grave pregiudizio alle investigazioni, su richiesta del pubblico ministero, il giudice per le indagini preliminari autorizzasse il ritardato deposito non oltre però la chiusura delle indagini preliminari.

Inoltre del deposito effettuato ai sensi del quarto comma dell'art. 268 c.p.p., il difensore aveva diritto di essere avvisato e di ascoltare le registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e di estrarre copia dei file audio.

Il precedente testo codicistico contemplava, a questo punto, lo svolgimento della c.d. udienza stralcio, alla quale il pubblico ministero ed i difensori avevano diritto di partecipare, venendone avvisati almeno 24 ore prima. Nel corso di essa, il giudice procedeva allo stralcio dei verbali e delle registrazioni di cui era vietata l'utilizzazione e di quelle manifestamente irrilevanti e procedeva all'acquisizione delle registrazioni indicate dalle parti.

Successivamente il giudice disponeva la trascrizione integrale delle registrazioni, secondo le forme e le garanzie della perizia (art. 268, comma 7, c.p.p.).

L'iter sopra descritto era stato invece sostituito dal d.lgs. 216 del 2017 nei seguenti termini.

L'art. 268-bis, dedicato per l'appunto al deposito di verbali e registrazioni, stabiliva che entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni il pubblico ministero depositasse le annotazioni, i verbali e le registrazioni, unitamente ai decreti che avevano disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione, e formasse l'elenco delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti a fini di prova.

Ai difensori delle parti avrebbe dovuto immediatamente essere dato avviso della facoltà di esaminare gli atti, di prendere visione del suddetto elenco, nonché di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche.

Se dal deposito fosse potuto derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizzava il pubblico ministero a ritardarlo, non oltre la chiusura delle indagini.

Per quanto atteneva invece alla loro inclusione tra gli atti del fascicolo delle indagini, l'art. 268-ter stabiliva che l'acquisizione delle comunicazioni o conversazioni utilizzate, nel corso delle indagini preliminari, per l'adozione di una misura cautelare fosse disposta dal pubblico ministero, con inserimento dei verbali e degli atti ad esse relativi nel fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5.

A ulteriore tutela della riservatezza il decreto legislativo sopra indicato inseriva anche il comma 1-bis all'art.291 c.p.p. con cui si stabiliva che, nella richiesta del pubblico ministero e nell'ordinanza del giudice emessa in applicazione del nuovo art. 292, comma 2-quater, c.p.p., andassero riportati solo i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate quando era necessario per l'esposizione delle esigenze cautelari e degli indizi.

Al di fuori di tali casi, il pubblico ministero, entro cinque giorni dal deposito, avrebbe dovuto presentare al giudice la richiesta di acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche contenuti nell'elenco formato a norma dell'articolo 268-bis, comma 1, e darne contestualmente comunicazione ai difensori.

I difensori, nel termine di dieci giorni dalla ricezione dell'avviso di cui all'articolo 268-bis, comma 2, avevano facoltà di richiedere l'acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, rilevanti a fini di prova, non comprese nell'elenco formato dal pubblico ministero, ovvero l'eliminazione di quelle, ivi indicate, inutilizzabili o di cui era vietata la trascrizione anche sommaria nel verbale, ai sensi di quanto disposto dal comma 2-bis dell'articolo 268. Tale termine poteva essere prorogato dal giudice per un periodo non superiore a dieci giorni, in ragione della complessità del procedimento e del numero delle intercettazioni.

La richiesta, unitamente agli atti allegati, doveva essere depositata nella segreteria del pubblico ministero che ne curava l'immediata trasmissione al giudice.

Veniva riconosciuta al pubblico ministero e ai difensori la facoltà, sino alla decisione del giudice, di integrare le richieste e presentare memorie, così come era consentito al pubblico ministero di chiedere al giudice l'eliminazione dal fascicolo dei verbali e delle registrazioni delle comunicazioni o conversazioni utilizzate nel corso delle indagini preliminari per l'adozione di una misura cautelare, di cui riteneva, per elementi sopravvenuti, l'irrilevanza. Sempre rispettando le forme ed i tempi sopra riportati.

Il successivo art. 268-quaterscandiva i termini e le modalità mediante le quali il giudice doveva decidere sulle richieste di acquisizione provenienti dalle parti processuali. Veniva al riguardo stabilito che, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste, il giudice disponesse con ordinanza, emessa in camera di consiglio senza l'intervento del pubblico ministero e dei difensori, l'acquisizione delle conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti, salvo che fossero manifestamente irrilevanti, e ordinasse anche d'ufficio lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui era vietata l'utilizzazione. A tal fine poteva procedere all'ascolto delle conversazioni e comunicazioni.

Quando necessario, l'ordinanza era emessa all'esito dell'udienza fissata per il quinto giorno successivo alla scadenza del termine sopra indicato, con tempestivo avviso al pubblico ministero e ai difensori.

Con l'ordinanza sarebbe venuto meno il segreto sugli atti e sui verbali delle conversazioni e comunicazioni oggetto di acquisizione. Essi sarebbero stati inseriti nel fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5. A tal fine, era previsto che il giudice ordinasse la trascrizione sommaria, a cura del pubblico ministero, del contenuto delle comunicazioni o conversazioni acquisite su richiesta dei difensori, se nel verbale delle operazioni di cui all'articolo 268, comma 2, erano indicate soltanto la data, l'ora e il dispositivo su cui la registrazione era intervenuta.

Era inoltre previsto che i difensori potessero fare eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su supporto informatico o altro strumento idoneo alla riproduzione dei dati e potessero ottenere copia dei verbali delle operazioni concernenti le comunicazioni e conversazioni acquisite. La medesima norma non contemplava invece la possibilità dei difensori di estrarre copia dei verbali di trascrizione delle conversazioni.

A tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti nelle conversazioni captate e della segretezza di eventuali dialoghi irrilevanti, la nuova disciplina in materia di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni ripristina il noto momento procedimentale dell'udienza stralcio, apportandovi taluni correttivi.

È infatti previsto, nella più recente versione dell'art. 268, comma 6, c.p.p. (residuata a seguito dell'abrogazione degli artt. 268-bis, 268-tere 268-quater c.p.p., introdotti con la riforma "Orlando"), che all'esito delle operazioni di intercettazione, i verbali e le registrazioni siano immediatamente trasmessi al pubblico ministero per la conservazione nell'archivio di cui all'art. 269, comma 1, c.p.p.

I singoli depositi avverranno dunque secondo la naturale chiusura delle operazioni di intercettazione in relazione a ciascun obiettivo.

Il deposito di verbali e registrazioni, nel tradizionale termine di cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, dovrà adesso essere effettuato non più presso la segreteria del pubblico ministero ma presso l'archivio digitale, unitamente ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione. Archivio dove detti atti rimarranno depositati per il tempo fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga.

È  invece venuto meno il differimento della trasmissione disposta con decreto del pubblico ministero, di cui alla precedente formulazione del quarto comma dell'art. 268 c.p.p., mentre resta invariata la previsione del ritardato deposito degli atti relativi alle operazioni di intercettazione, sino alla chiusura delle indagini preliminari, finalizzata ad impedire una prematura discovery delle intercettazioni.

La disciplina dell'udienza stralcio delineata dal d.l. n. 161 del 2019 prevedeva che ai difensori (dei soli imputati e non anche della persona offesa e delle parti in generale, come al contrario disposto dalla normativa antecedente al citato decreto legge) fosse immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5 dell'art. 268 c.p.p., per via telematica, gli stessi avevano facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche.

In sede di conversione, il sesto comma dell'art. 268 c.p.p. ha subito una modifica prevedendo che l'avviso della facoltà di esaminare gli atti relativi alle intercettazioni depositate presso l'archivio, nonché di ascoltare le relative registrazioni, debba essere indirizzato anche alle altre parti processuali, compresi quindi i difensori della persona offesa, i quali ritornano,pertanto, ad avere la possibilità di partecipare al meccanismo di selezione delle captazioni rilevanti.

Tale disposizione prevede dunque, a favore dei difensori delle parti, il diritto di accesso all'ascolto integrale delle conversazioni o comunicazioni intercettate mentre non spetta agli stessi anche la copia integrale delle trascrizioni.

Alla scadenza del termine assegnato, spetta al giudice, previa verifica della rilevanza delle conversazioni (oggi sotto il duplice profilo della "non manifesta irrilevanza" ma anche della "rilevanza ai fini dell'indagine", qualora contenenti dati sensibili) e della assenza di casi inutilizzabilità, provvedere all'acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti, procedendo, anche d'ufficio, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali inutilizzabili e (sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza) di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, preavvisando dello stralcio – almeno ventiquattro ore prima - il pubblico ministero e i difensori che hanno diritto di partecipare alla relativa udienza.

All'esito dell'udienza stralcio, il giudice disporrà la trascrizione integrale delle registrazioni, che sono quindi inserite nel fascicolo per il dibattimento, ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie.

Il comma 7 dell'art. 268 c.p.p. prevede anche la facoltà per il giudice dell'udienza preliminare di disporre la trascrizione peritale delle intercettazioni nel contesto delle operazioni di formazione del fascicolo per il dibattimento ai sensi dell'art. 431 c.p.p.

Le modifiche apportate al settimo comma dell'art. 268 dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7, consentono inoltre al giudice, con il consenso delle parti e salvo contestazioni, sia nel corso dell'udienza stralcio sia all'atto della formazione del fascicolo per il dibattimento all'esito dell'udienza preliminare, di disporre l'utilizzazione delle trascrizioni già effettuate nel corso delle indagini dalla polizia giudiziaria.

Come è noto, però, nell'usuale trattazione dei procedimenti, il sub-procedimento dell'udienza stralcio non viene attivato.

La normativa di prossima attuazione contempla la possibilità che le intercettazioni vengano acquisite successivamente, rispetto a quando avrebbe dovuto essere fissata l'udienza stralcio (che non verrà, in questo modo, mai celebrata), con il deposito degli atti unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o, nel caso in cui si proceda nelle forme del giudizio immediato, nel momento del deposito della richiesta di emissione del relativo decreto.

Il comma 2-bis dell'art. 415-bis c.p.p. stabilisce che, qualora non si sia proceduto con le forme dell'udienza stralcio, in sede di notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p. debbano essere recuperati gli avvisi concernenti le facoltà riconosciute alle parti ed il pubblico ministero e si dovrà depositare in segreteria l'elenco delle intercettazioni ritenute rilevanti (contenenti numeri di R.I.T., progressivi ed estremi identificativi della conversazione captata).

In particolare, l'avviso di conclusione delle indagini preliminari dovrà in questo caso contenere – secondo l'originaria previsione normativa del d.l. n. 161/2019 - anche l'avvertimento che l'indagato e il suo difensore hanno facoltà di esaminare, per via telematica, gli atti relativi alle intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche e che hanno la facoltà di estrarre copia delle registrazioni o dei flussi indicati come rilevanti dal pubblico ministero.

Parallelamente alle facoltà riconosciutegli nel corso dell'udienza stralcio, il difensore potrà ascoltare tutte le conversazioni captate ma potrà ottenere soltanto copia delle intercettazioni ricomprese nell'elenco depositato dal pubblico ministero.

Qualora lo stesso dovesse ritenere rilevanti, ai fini investigativi, ulteriori intercettazioni delle quali ritenesse necessario estrarre copia, nel consueto termine di venti giorni, entro il quale si esplica l'iniziativa difensiva di cui all'art. 415-bis c.p.p., dovrà depositare un proprio elenco di ulteriori registrazioni, delle quali chiede copia. Su detta istanza dovrà provvedere il pubblico ministero con decreto motivato, salva la postuma richiesta di attivazione di una udienza stralcio, ai sensi dell'art. 268, comma 6, c.p.p. rivolta dal difensore al giudice per le indagini preliminari, nel caso di decisioni dell'organo inquirente non ritenute soddisfacenti.

Così come originariamente era previsto in ordine ai soggetti legittimati a partecipare all'udienza stralcio (prima che detto diritto venisse esteso ai difensori delle parti private, anche diverse dall'imputato), la notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p., contenente i relativi avvertimenti, compete al solo indagato ed al suo difensore, non anche al difensore della persona offesa e delle altre parti private, salvo quanto previsto per i reati di cui agli artt. 572 e 612-bis c.p.

Resta quindi da chiedersi come si concili la modifica apportata in sede di conversione all'art. 268, comma 6, c.p.p., che estende oggi a tutte le parti l'avviso circa le facoltà loro spettanti in materia di ascolto e rilascio di copia delle conversazioni captate, con la mancata previsione dell'obbligo, da parte del pubblico ministero, di notificare l'avviso di conclusione delle indagini preliminari alle medesime parti processuali che, dunque, potranno esplicare i loro diritti all'ascolto soltanto a partire dal primo atto portato a loro conoscenza (che, in base al regime di procedibilità dell'azione penale, sarà l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare o il decreto di citazione diretta a giudizio) ma non potranno estendere il catalogo delle conversazioni delle quali potranno ricevere copia.

Circa le conseguenze dell'omissione degli avvisi del nuovo comma 2-bis dell'art. 415 c.p.p. (concernenti la facoltà di esaminare gli atti e di ascoltare le registrazioni e di estrarre copia di quelle rilevanti), è stato osservato come quest'ultima, al pari dell'omissione di ogni altro avviso prescritto dall'art. 415-bis c.p.p., possa esclusivamente rilevare quale causa di nullità di ordine generale ed a regime intermedio, in quanto violazione delle prerogative difensive, come previsto dagli artt.178, lett. c), e 180 c.p.p. Ad analoga soluzione, si perviene nelle ipotesi di omesso depositodelle intercettazioni telefonichecontestualmente alla notifica dell'avviso di cui all'art. 415-bis c.p.p., ravvisando anche in tal caso una ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio, ma non anche la violazione di un divieto normativo causa di inutilizzabilità ai sensi dell'art. 271 c.p.p. (v. relazione dell'Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte Suprema di Cassazione n. 35/2020, p. 41).

Nel caso in cui, invece, il pubblico ministero non procedesse a depositare, unitamente agli atti investigativi, l'elenco delle captazioni rilevanti, si ritiene che la difesa abbia diritto di ottenere copia integrale ed indiscriminata delle registrazioni.

Nelle ipotesi nelle quali viene meno la fase della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini, come avviene nel caso di giudizio immediato, e non sia stato parimenti attivato il procedimento di stralcio, il nuovo comma 2-bis all'art. 454 c.p.p. prevede che il pubblico ministero depositi con la richiesta di giudizio immediato l'elenco delle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti ai fini di prova. Analoghi a quelli spettanti a seguito della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini sono i poteri, come sopra rassegnati, riconosciuti al difensore. In questo caso, tuttavia, mentre la originaria previsione dell'art. 456, comma 4, c.p.p. fissava al difensore un termine di quindici giorni (analogo a quello entro il quale lo stesso avrebbe dovuto esercitare la scelta di un rito alternativo) per depositare l'elenco delle ulteriori registrazioni ritenute rilevanti e delle quali chiedeva copia, la legge di conversione ha previsto la possibilità di prorogarlo di dieci giorni su richiesta dello stesso difensore (art. 454, comma 2-bis, c.p.p.).

Come è noto la notifica del decreto di giudizio immediato spetta sia all'imputato che alla persona offesa, circostanza che faciliterebbe – a differenza di quanto pocanzi visto in caso di notifica dell'avviso di cui all'art. 415 bis c.p.p. – l'esercizio dei poteri che quest'ultima potrebbe esplicare in sede di udienza stralcio. Ciò in armonia con la modifica apportata in sede di conversione all'art. 268, comma 6, c.p.p. che – come già evidenziato - amplia oggi a tutte le parti private l'interlocuzione circa la selezione delle captazioni rilevanti con quanto ne consegue sul diritto ad ottenerne copia.

Analogamente a quanto – come già osservato – potrà avvenire in caso di rigetto della richiesta difensiva, presentata a seguito del deposito dell'elenco delle intercettazioni unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o anche nelle ipotesi di contestazioni sulla medesima, il difensore potrà attivare il procedimento di cui all'art. 268, comma 6, c.p.p. innanzi al giudice, non essendo invece previsto alcun mezzo di impugnazione avverso il provvedimento del pubblico ministero.

In sintesi, la copia delle trascrizioni delle intercettazioni e la trasposizione delle registrazioni su idoneo supporto nonché, in caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, la copia su idoneo supporto dei flussi intercettati ovvero ancora la copia della stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi predetti spetta a tutti i difensori delle parti private soltanto in relazione alle intercettazioni acquisite su accordo con il pubblico ministro o a seguito di decisione del giudice per le indagini preliminari in caso di contestazioni o a seguito della celebrazione dell'udienza stralcio.

La nuova normativa prevede, inoltre, che le ordinanze cautelari riportino soltanto i passaggi essenziali delle conversazioni/comunicazioni (art. 291, comma 1-ter, c.p.p.), anche al fine di limitarne la divulgazione, atteso che – ai sensi dell'art. 114, comma 2, c.p.p. – il provvedimento cautelare, una volta depositato, non rientra tra gli atti coperti dalla segretezza delle indagini e può, quindi, venire pubblicato, con conseguente diffusione del contenuto delle intercettazioni in esso riprodotte.

Il primo comma dell'art. 291 c.p.p. prevede poi che il pubblico ministero presenti al giudice competente anche i verbali di cui all'articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, ecomunque conferiti nell'archivio di cui all'articolo 269. La legge di conversione ha reintrodotto l'inciso precedentemente soppresso dal decreto legge n. 161/2019 alle comunicazioni e conversazioni rilevanti.

In sede di conversione è stata modificata la disciplina concernente il diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate da parte dei difensori, limitandolo agli atti di cui all'articolo 291, comma 1, c.p.p. dunque, ai verbali trasmessi al giudice a corredo della richiesta cautelare in quanto rilevanti ai fini della decisione. Gli stessi difensori hanno in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni (art. 293, comma 3, c.p.p.).

Il pubblico ministero trasmette, quindi, le copie dei verbali delle comunicazioni e conversazioni rilevanti presenti, in copia, all'interno del proprio fascicolo e, sebbene in sede di conversione sia stato precisato che debba trattarsi di verbali conferiti nell'archivio, tuttavia è verosimile che, alla data della richiesta cautelare, detto conferimento non sia ancora avvenuto, qualora le intercettazioni siano ancora in atto o ne sia stato previsto il ritardato deposito.

Ciò significa che le intercettazioni non trasmesse saranno ancora coperte dal segreto investigativo e non accessibili alla difesa, fino al deposito dell'avviso di conclusione delle indagini, alla richiesta di giudizio immediato o all'attivazione dell'udienza stralcio.

Ed invero, al momento del deposito del provvedimento di applicazione della misura cautelare, non saranno neppure ostensibili le intercettazioni ritenute dal giudice per le indagini preliminari non rilevanti o inutilizzabili e restituite da quest'ultimo al pubblico ministero per la conservazione nell'archivio in occasione della trasmissione per l'esecuzione dell'ordinanza cautelare ai sensi dell'art. 92, comma 1-bis, disp. att. c.p.p.

Dal tenore della previsione aggiunta all'art. 269, comma 1, c.p.p., che recita "non sono coperti da segreto solo i verbali e le registrazioni delle comunicazioni e conversazioni acquisite al fascicolo di cui all'articolo 373, comma 5, o comunque utilizzati nel corso delle indagini preliminari", sembra però che il suddetto limite per i difensori, ed in generale per l'eventuale riproduzione, non operi con riguardo a quelleconversazioni e comunicazioni comunque acquisite in copia al fascicolo di indagine, anche se non trasmesse al giudice a sostegno della richiesta di misura cautelare.

Parallelamente è stato introdotto, con il comma 2-bis dell'art. 114 c.p.p., il divieto di pubblicazione, anche parziale e in ogni momento, pure successivo alla definizione del procedimento, del contenuto delle intercettazioni non acquisite ai sensi degli artt. 268 e 415-bis c.p.p., divieto esteso (con la legge di conversione n. 7/2020) - per evidente identità di situazioni – anche a quelle non acquisite ai sensi dell'art. 454 c.p.p.

Rimangono, pertanto, pubblicabili le conversazioni e comunicazioni richiamate nell'ordinanza cautelare, quelle inserite nell'elenco depositato, unitamente all'avviso di conclusione delle indagini preliminari o della richiesta di giudizio immediato, dal pubblico ministero ed in quello dei difensori ovvero oggetto della decisione del giudice per le indagini preliminari.

Resta ferma la possibilità che gli interessati, quando la documentazione non sia necessaria per il procedimento, ne chiedano la distruzione a tutela della riservatezza. Il giudice decide in udienza in camera di consiglio (art. 269, comma 2,c.p.p.).

Altra novità di rilievo della c.d. riforma Orlando era l'istituzione presso gli uffici della procura della Repubblica, sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore, dell'archivio "riservato" in cui le intercettazioni avrebbero dovuto essere custodite, e al contempo la necessità di adottare, nella istituzione e tenuta di tale archivio, modalità tali da assicurare la tutela del segreto, registrando ogni accesso.

In quest'ultimo confluiranno tutti gli atti delle intercettazioni non acquisiti al fascicolo e restituiti al pubblico ministero.

Nella nuova normativa l'archivio multimediale delle intercettazioni (regolamentato dall'art. 89-bis e ss. disp. att. c.p.p.) ha preso il posto del suddetto archivio riservato. Esso è il luogo digitale in cui, all'interno dei locali di ogni procura della Repubblica, verranno conservati, con modalità atte a garantirne la sicurezza e la riservatezza, verbali (quali quelli di inizio e chiusura delle operazioni tecniche o anche i brogliacci redatti dalla polizia giudiziaria), i decreti dell'autorità giudiziaria (vale a dire quelli d'urgenza del pubblico ministero, quelli del giudice per le indagini preliminari di convalida delle predette captazioni disposte d'urgenza, oltre che i provvedimenti di autorizzazione alle operazioni di intercettazione o alla loro proroga) e le registrazioni (le tracce foniche riversate in archivio dai server presenti negli uffici della procura della Repubblica e i flussi telematici ed informatici).

In detto archivio - come già previsto dalla c.d. riforma Orlando - rimarranno custoditi, assicurandone la segretezza, anche gli atti relativi alle operazioni di intercettazione non acquisiti e non utilizzati nel corso del procedimento.

L'art. 2, comma 6, d.l. n. 161/2019 (disposizione quest'ultima sottratta alla proroga prevista per le altre modifiche in tema di intercettazioni) ha previsto che, con decreto del Ministro della giustizia, adottato previo accertamento della funzionalità dei servizi di comunicazione, siano stabilite le modalità e i termini a decorrere dai quali il deposito degli atti e dei provvedimenti relativi alle intercettazioni sarà eseguito esclusivamente in forma telematica, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici.

L'accesso all'archivio è in ogni momento consentito al pubblico ministero ed ai suoi ausiliari, agli ufficiali di polizia giudiziaria delegati all'ascolto, mentre per i difensori delle parti - ove necessario, accompagnati da un interprete - e per il giudice che procede e per i suoi ausiliari l'accesso è assicurato soltanto dopo il deposito effettuato ai sensi degli artt. 268, 415-bis o 454 c.p.p. (art. 269, comma 1, c.p.p.).

Già il d.lgs. n. 216/2017 prevedeva che qualora gli avvocati avessero voluto accedere all'archivio, per cercare eventuali intercettazioni non indicate dall'accusa ma potenzialmente utili alla difesa del loro assistito, avrebbero potuto solo ascoltare le conversazioni e comunicazioni ivi contenute, senza copiarle o trascriverle sino alla conclusione della procedura di acquisizione.

Oggi è espressamente previsto che l'ascolto delle conversazioni/comunicazioni captate avvenga presso le sale di ascolto della procura della Repubblica, con modalità atte a tracciare gli accessi e ad impedire la duplicazione e l'asportazione, non autorizzata, di quanto ascoltato.

In ogni caso, le disposizioni tecnico-operative di cui all'art. 89-bis disp. att. non sono presidiate dalla sanzione della inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, atteso il mancato richiamo delle stesse nella previsione dell'art. 271, comma 1, c.p.p.