Sentenza

Indagini difensive: Nei procedimenti che riguardano anche l'art. 609 quinquies c.p. il difensore, quando assume sommarie informazione da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia e prevede espressamente la sanzione di inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte in violazione della norma.

Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 20-02-2018) 22-05-2018, n. 22754
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI NICOLA Vito - Presidente -

Dott. GALTERIO Donatella - Consigliere -

Dott. CERRONI Claudio - Consigliere -

Dott. SEMERARO Luca - Consigliere -

Dott. GAI Emanuela - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

M.E., nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 07/04/2017 della Corte d'appello di Firenze;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott.ssa Emanuela Gai;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. SALZANO Francesco, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito per la parte civile P.V. l'avv. Cantelli che deposita conclusioni scritte e nota spese;

udito per l'imputato l'avv. R. D'Ippolito, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 7 aprile 2017, la Corte d'appello di Firenze ha confermato la sentenza del Giudice dell'Udienza preliminare del Tribunale di Firenze con la quale M.E. era stato condannato, all'esito del giudizio abbreviato, alla pena sospesa di anni uno di reclusione, in ordine al reato di cui all'art. 81 c.p., comma 2, art. 609-quinquies c.p. per avere, con più atti esecutivi di un medesimo disegno criminoso, mostrando il proprio organo genitale e toccandosi, compiuto atti sessuali alla presenza delle minori di anni quattordici P.V., C.I. e c.e.. Fatti commessi dal (OMISSIS). Con la medesima sentenza ha applicato le pene accessorie come per legge e ha condannato l'imputato al risarcimento del danno in favore delle parti civili, con liquidazione in separato giudizio e assegnazione di una provvisionale di Euro 3.000,00 per ciascuno delle medesime parti civili.

2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso l'imputato, a mezzo del difensore di fiducia, e ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1:

2.1. Violazione di legge processuale in relazione all'art. 191 c.p.p., art. 351 c.p.p., comma 1 ter, art. 3, artt. 24, 31, 32, 111 e 117 Cost., e art. 6 Cedu.

I giudici del merito avrebbero posto a base della affermazione di responsabilità le sommarie informazioni testimoniali rese dalle minori persone offese senza l'ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile, nominato dal pubblico ministero, come prescrive l'art. 351 c.p.p., comma 1 ter.

La violazione del disposto normativo integrerebbe una prova contra legem, affetta da inutilizzabilità assoluta patologia, e dunque rilevabile anche nel giudizio abbreviato e, per come utilizzata, presenterebbe dubbi di legittimità costituzionale, configurando una "prova incostituzionale".

Argomenta il ricorrente che, seppur la disposizione di legge non preveda espressamente alcuna sanzione, ciò non di meno, la violazione della medesima comporterebbe, contrariamente alla conclusione a cui è pervenuta la Corte d'appello, una utilizzazione di una prova incostituzionale ed affetta da inutilizzabilità patologica.

Se è innegabile che l'oggetto di protezione della norma sia il minore nell'assunzione delle sue dichiarazioni, non di meno l'imputato ha interesse a far valere la violazione della norma, perchè costui ha diritto ad essere giudicato sulla base di dichiarazioni attendibili e credibili. In altri termini, il diritto di difesa dell'imputato sarebbe violato laddove, nel procedimento di formazione della prova, le dichiarazioni del minore siano state assunte senza l'assistenza di uno psicologo, poichè la presenza dello psicologo svolgerebbe una duplice funzione, quella della tutela del minore, soggetto debole, e quella della corretta assunzione delle sue dichiarazioni, libere da condizionamenti e dunque attendibili, di tal chè il soggetto tutelato sarebbe il minore, l'attendibilità e credibilità di costui.

La prova così assunta sarebbe annoverabile nella categoria delle "prove incostituzionali", in quanto prova assunta attraverso modalità metodi, comportamenti realizzati in spregio dei diritti fondamentali del cittadino garantiti dalla Costituzione e segnatamente gli artt. 3, 24, 31, 32, 11 e 117 Cost., da cui l'inutilizzabilità patologica delle stesse rilevabile nel giudizio abbreviato.

A tale proposito, chiede il ricorrente la rimessione alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, ex art. 610 c.p., comma 2, della questione dell'estensibilità della sanzione di inutilizzabilità alle prove assunte in violazione dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter, ovvero, nel caso di impossibilità di giungere ad una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme ai principi di cui agli artt. 3, 111 e 117 Cost., chiede sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter nella parte in cui non prevede la sanzione dell'inutilizzabilità delle dichiarazioni del minore assunte senza l'assistenza di un esperto in psichiatria o in psicologia, nonchè, sotto diverso profilo, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter per violazione dell'art. 3 Cost., per irragionevole disparità di trattamento in relazione all'art. 391 bis c.p.p., comma 5 bis che, in materia di indagini difensive, prescrive che nei procedimenti, tra gli altri, che riguardano anche l'art. 609 quinquies c.p. il difensore, quanto assume sommarie informazione da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia e prevede espressamente la sanzione di inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte in violazione della norma.

Da ultimo sussisterebbe, anche, la violazione dell'art. 6 Cedu nella parte in cui riconosce ad ogni accusato il diritto di esaminare e far esaminare i testimoni a carico..." sicchè la sentenza sarebbe stata emessa in violazione di legge ex artt. 3, 24, 111 e 117 Cost., art. 6 Cedu e dovrebbe essere annullata.

2.2. Violazione legge penale, violazione dell'art. 117 Cost., in relazione all'obbligatoria condizione dell'audizione del minore da parte di persona specializzata come previsto dall'art. 35 della Convenzione di Lanzarote e questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter come interpretato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità in contrasto con l'art. 35, comma 1, lett. a) della Convenzione di Lanzarote.

L'argomentazione della corte territoriale secondo cui l'art. 351 c.p.p., comma 1 ter non avrebbe contenuto precettivo e non avrebbe alcuna sanzione contrasterebbe con la previsione della fonte convenzionale menzionata che impone agli Stati di adottare, in ossequio alla disposizione precettiva di cui all'art. 35 cit., disposizioni affinchè "le audizioni del minore siano condotte da professionisti formati a tal fine". Ciò posto, la legge di esecuzione della Convenzione di Lanzarote, ovvero la L. n. 172 del 2012, art. 5, comma 1, lett. c) e il derivato art. 351 c.p.p., comma 1 ter, sarebbero incompatibili con la fonte convenzionale. Per tali ragioni chiede sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter per violazione dell'art. 117 Cost. in relazione all'art. 35 della Convenzione di Lanzarote nella parte in cui non prevede che, quando si procede per taluno dei delitti di cui agli artt. 572, 600, 600 bis, 609 bis, 609 quinquies e 612 bis c.p., l'audizione di un minore debba essere condotta necessariamente da persona qualificata.

2.3. Violazione legge penale, violazione dell'art. 117 Cost., in relazione alla mancata previsione dell'obbligatoria videoregistrazione dell'audizione del minore come previsto dall'art. 35, comma 2 della Convenzione di Lanzarote e questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter come interpretato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità in contrasto con l'art. 35, comma 1, lett. a) della Convenzione di Lanzarote.

Al riguardo la Convenzione citata prevede, quale norma precettiva, che "ciascuna delle parti adotta le misure legislative o di altra natura necessarie affinchè le audizioni delle vittime possano essere oggetto una registrazione audiovisiva". Ciò posto, la legge di esecuzione della Convenzione di Lanzarote, ovvero la L. n. 172 del 2012, art. 5, comma 1, lett. c) e il derivato art. 351 c.p.p., comma 1 ter, sarebbero incompatibili con la fonte convenzionale. Per tali ragioni chiede sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter per violazione dell'art. 117 Cost. in relazione all'art. 35 della Convenzione di Lanzarote nella parte in cui non prevede che la deposizione del minore non sia videoregistrata.

2.4. Violazione di legge penale in relazione all'art. 191 c.p.p., art. 361 c.p.p. e invalidità del riconoscimento fotografico dell'imputato effettuato dalle minori, inficiato dalla circostanza che le minori aveva da tempo visionato una fotografia ritraente l'imputato e in relazione alle modalità di formazione dell'album fotografico.

2.5. Vizio di motivazione in relazione alla contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione alle ragioni di esclusione della inutilizzabilità patologica conseguente alla scelta del rito abbreviato. La censura di inutilizzabilità patologica, per essere state assunte le prova in violazione delle norme costituzionali e convenzionali, non sarebbe superabile neppure nel caso in cui l'imputato abbia scelto il rito ordinario, di tal chè, la motivazione della corte territoriale appare manifestamente illogica nella misura in cui supera l'inutilizzabilità in ragione della scelta del rito abbreviato.

2.6. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione sull'attendibilità del riconoscimento fotografico operato dalle minori, anche con travisamento della prova, avendo ignorato la corte territoriale le interferenze sull'attendibilità derivanti dalla fotografia scattata dalla madre di una delle minori già circolata e già conosciuta prima del riconoscimento da parte delle minori.

3. In udienza, il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso.
Motivi della decisione

4. Il ricorso non è fondato e va, pertanto, rigettato.

5. Il primo motivo di ricorso, come variamente articolato (cfr. par. 2.1. del ritenuto in fatto) non è fondato in forza delle considerazioni che seguono.

5.1. Con un primo profilo il ricorrente deduce la violazione della legge processuale in relazione all'inutilizzabilità delle dichiarazioni per violazione dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter, perchè assunte, le dichiarazioni delle persone offese minorenni, in assenza di psicologo, nonchè l'inutilizzabilità patologica delle stesse, anche sotto il profilo dell'utilizzo di prove incostituzionali perchè assunte in violazione degli artt. 3, 11 e 117 Cost. e art. 6 Cedu.

Per correttamente inquadrare la censura devoluta, deve evidenziarsi che l'imputato è stato giudicato con il rito abbreviato e che la sentenza impugnata ha fondato la prova dei fatti dalle dichiarazioni rese dalle minori P., C. e c., sentite, nella fase delle indagini preliminari, dagli operanti di P.G. senza l'assistenza di un esperto psicologo o psichiatra infantile nominato dal Pubblico Ministero, come prescrive l'art. 351 c.p.p., comma 1 ter.

Ciò premesso in fatto, ritiene il Collegio che le conseguenze della violazione del disposto normativo non sono quelle indicate dal difensore.

Tornando alla censura di violazione dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter, essa è stato già affrontata da questa Corte di legittimità con la pronuncia n. 3651 del 2013, che ha affermato che "l'inosservanza della disposizione di cui all'art. 351 c.p.p., comma 1 ter non comporta nullità delle dichiarazioni assunte, potendo assumere rilievo ai fini di una responsabilità disciplinare e può incidere sulla valutazione di attendibilità dei contenuti dichiarativi" (Sez. 3, n. 3651 del 10/12/2013, Rv. 259088 e successiva Sez. 3, n. 3867 del 10/12/2015, EI Saidi, non mass.). In tale pronuncia, secondo la citata sentenza, non solo rileva l'assenza di una sanzione processuale di nullità, ma la stessa ratio della disposizione normativa porta ad escludere che possa essere configurato in capo al ricorrente l'interesse ad impugnare.

La ratio della disposizione normativa in oggetto, inserita con la L. 1 ottobre 2012, n. 172 di ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale siglata a Lanzarote il 25/10/2007, nonchè norme di adeguamento dell'ordinamento interno (G.U. Serie generale n. 235 del 08/10/2012), è la tutela del minore, anche durante la fase delle indagini preliminari, e, in tema, la giurisprudenza di legittimità ha, da tempo, ritenuto inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'imputato che deduce la violazione delle norme che prescrivono particolari cautele per l'assunzione della prova testimoniale del minore, trattandosi di modalità previste nell'esclusivo interesse di quest'ultimo, principio a cui il Collegio intende dare continuità (da ultimo Sez. 5, n. 32374 del 08/06/2017, F. Rv. 270601; Sez. 3, n. 44448 del 16/10/2013, L., Rv. 258314).

Nè può condividersi l'assunto difensivo secondo cui la norma in questione sarebbe anche diretta a garantire la genuinità delle dichiarazioni rese dal minore e la spontaneità delle stesse da possibili condizionamenti che potrebbero riverberarsi nel racconto e, dunque, dall'inosservanza delle norme poste a tutela del minore deriverebbe anche la violazione del diritto di difesa e la nullità/inutilizzabilità per violazione dell'art. 24 Cost. e art. 6 Cedu.

Nessuna violazione dell'esercizio del diritto di difesa, quale diritto al contraddittorio nella formazione della prova, è ravvisabile nel caso in esame, dal momento che l'imputato ha scelto di essere giudicato con il rito abbreviato, procedimento speciale nel quale, come è noto, per effetto della scelta del rito, assumono valore di prova gli atti formati nel corso delle indagini preliminari e nel quale l'imputato ha rinunciato alla formazione della prova nel contraddittorio.

Nè può configurarsi alcuna inutilizzabilità patologica, unica che assumerebbe rilievo nel giudizio abbreviato, derivante, secondo l'assunto difensivo, dall'essere la prova assunta in violazione di diritti costituzionalmente garantiti.

A tale riguardo, per argomentare l'inutilizzabilità patologica delle dichiarazioni rese dai minori, il ricorrente fa richiamo alla categoria delle c.d. "prove incostituzionali", che si configurerebbe tutte le volte in cui le prove vengano "ottenute attraverso modalità, metodi, comportamenti realizzati in spregio dei fondamentali diritti del cittadino garantiti dalla Costituzione" (cfr S.U. n. 21 del 1998), o "perchè assunte con modalità lesive dei diritti fondamentali dell'individuo, costituzionalmente protetti; prove come tali colpite dalla patologia irreversibile dell'inutilizzabilità, a prescindere dal fatto che la legge contempli divieti espliciti al loro impiego nel procedimento (S.U. n. 6 del 2000), e la cui inutilizzabilità deriverebbe dal disposto di cui all'art. 191 c.p.p." (S.U. n. 6 del 2000).

A tale proposito è utile rammentare che la stessa Corte costituzionale aveva affrontato il tema, sin dalla lontana sentenza n. 34 del 1973, citata dal ricorrente ed aveva affermato "il principio secondo il quale attività compiute in dispregio dei diritti fondamentale del cittadino non possono essere assunte di per sè a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito", da cui l'evidenza che, secondo le precise indicazioni proveniente dal Giudice delle legge, deve trattarsi, in primis, di attività compiute in violazioni dei diritti fondamenti che si riflettono sull'imputato, attività della quale l'Autorità giudiziaria non può giovarsi, mentre resta fuori dall'ambito applicativo del principio affermato il compimento di attività materiale eventualmente lesive dei diritti individuali di soggetti terzi e non direttamente dei diritti individuali dell'imputato.

Da qui un primo rilievo di infondatezza della tesi difensiva, che invoca la categoria della c.d. prova incostituzionale con riferimento all'attività eventualmente illecita, per violazione di norme costituzionali, che si riflette sul soggetto diverso da quello che tali attività ha subite, e, dunque, nel caso di assunzione di sommarie informazioni testimoniali di persona minore senza la presenza di un esperto psicologo, il compimento di attività eventualmente lesiva dei diritti fondamentali del soggetto minore, non potrà giammai riflettersi nei confronti dell'imputato. Dunque, la prospettazione difensiva non coglie nel segno quanto sostiene l'inutilizzabilità con richiamo alle c.d. prove incostituzionali secondo il dictum del Giudice delle leggi.

Non di meno, deve rammentarsi che la Costituzione trasferisce al legislatore l'indicazione delle forme e dei limiti entro cui le libertà fondamentali e il diritto di difesa sono garantiti di fronte all'Autorità giudiziaria. Alla legge processuale è poi affidata l'individuazione in concreto delle eventuali violazioni di tali diritti e delle conseguenti sanzioni processuali.

Ciò che impegna il giudice è la verifica della norma di legge che invera il principio costituzionale, verifica che, con riguardo al caso in esame, non conduce alla conclusione difensiva dell'inutilizzabilità/nullità, non essendo prevista dalla legge processuale alcuna sanzione di tal genere. Infatti, la Costituzione non individua autonomamente quali prove siano illecite, ma rinvia alla legge quanto alle forme e ai limiti entro cui vengono garantiti i diritti di libertà del cittadino e il diritto di difesa.

Nel caso in esame, la norma in questione è posta, si ripete, a tutela del minore e l'imputato intende giovarsi di un'attività che ritiene asseritamente compiuta a suo detrimento, in una situazione nella quale non si è compiuta alcuna attività lesiva dei suoi diritti fondamenti (quelli eventualmente lesi sono i diritti del minore) e neppure del suo diritto di difesa dal momento egli aveva scelto di essere giudicato con le forme del giudizio abbreviato nel quale l'esercizio del diritto di difesa, nella formazione della prova, è diversamente regolato dal giudizio non essendo regolato, il giudizio abbreviato, dal principio della formazione della prova nel contraddittorio, principio questo che gode di copertura costituzionale all'art. 111 Cost., comma 5, mentre il profilo della genuinità e più in generale dell'attendibilità trova garanzia attraverso l'esame delle dichiarazioni secondo i normali canoni ermeneutici in tema di valutazione della prova testimoniale, come elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, che peraltro non sono oggetto di censura.

Nè, per le stesse ragioni derivanti dalla scelta del rito, può ravvisarsi la violazione dell'art. 6, par. 3, lett. d) della Cedu che riconosce ad ogni accusato il diritto di "esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione dell'esame dei testimoni di scarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico".

5.2. Tutto ciò premesso, ritiene, il Collegio, che non vi sia spazio per la richiesta di rimessione della questione alle Sezioni Unite.

Al riguardo, occorre rilevare che quest'ultima è attualmente disciplinata dall'art. 610 c.p.p., comma 2 e dagli artt. 618 - 618-bis c.p.p..

Non è richiamabile nel caso in scrutinio l'art. 610 c.p.p., disposizione normativa che fa inequivocabilmente riferimento ai poteri del Presidente della Corte di Cassazione nella fase di assegnazione dei procedimenti. Residua, pertanto, il disposto dell'art. 618 c.p.p. che regola l'attività delle Sezioni. Quest'ultima norma, tuttavia, a differenza della prima, prevede la rimessione alle Sezioni Unite unicamente delle questioni che abbiano o possano dar luogo a un contrasto giurisprudenziale e nella specie, come si dirà oltre, non vi sono ragioni di contrasto con l'orientamento in precedenza affermato da questa Corte con la pronuncia n. 3651 del 2013, sulla violazione del disposto di cui all'art. 351 c.p.p., comma 1 ter, sicchè alcun contrasto giurisprudenziale, anche potenziale, è ravvisabile. Così come neppure è prospettabile l'applicazione dell'art. 618-bis c.p.p., introdotto dalla L. n. 130 del 2017, non essendovi alcun contrasto con altra pronuncia di Questa corte di legittimità.

5.3. Parimenti, in forza delle stesse argomentazioni sopra svolte, manifestamente infondata è la prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter nella parte in cui non prevede la sanzione dell'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal minore senza la presenza di un esperto psicologo o psichiatra infantile e sotto il profilo della disparità di trattamento con l'ipotesi prevista dall'art. 391-bis c.p. nella quale la sanzione di inutilizzabilità è normativamente prevista.

In virtù del carattere incidentale del giudizio di legittimità costituzionale, il giudice a quo deve in primo luogo verificare che il giudizio alla sua attenzione "non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale" (c.d. "rilevanza"), vale a dire, che la disposizione della cui costituzionalità si dubita dovrà essere applicata nel giudizio a quo e quindi che quel medesimo giudizio non potrà essere definito se prima non viene risolto il dubbio di legittimità costituzionale che ha investito la relativa disposizione. Il presupposto della rilevanza della questione nel giudizio a quo deriva dal disposto della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23 secondo cui la questione di legittimità costituzionale può essere proposta solo quando "il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione" della suddetta questione di costituzionalità. Presupposto sussistente nel caso in esame dovendo la norma trovare applicazione per effetto della scelta dell'imputato di essere giudicato con il rito abbreviato.

Non di meno, con riguardo all'ulteriore profilo della non manifesta infondatezza, ritiene il Collegio che la questione sia manifestamente infondata in quanto tesa ad investire. la Corte costituzionale di una questione che rientra nell'ambito che si deve ritenere riservato alla discrezionalità del legislatore.

La Corte costituzionale ha, infatti, ripetutamente avvertito che - ove questa sia investita di questioni che sollecitano l'emissione di pronunce manipolative - la decisione deve essere "a rime obbligate", ossia trovare la propria necessità costituzionale già nel tessuto normativo esistente; solo una manipolazione del testo a rime costituzionalmente obbligate consente di ritenere che la Corte costituzionale eserciti una propria prerogativa interpretativa, senza appropriarsi di prerogative di scelta riservate al legislatore.

Nel caso qui in esame, non si ravvisa l'esistenza di una risposta "a rime obbligate" non essendovi dubbi, a fronte di una pluralità di sanzioni processuali, che la scelta di una di questa, sia rimessa alla discrezionalità del legislatore.

Con riguardo all'ulteriore profilo di sollevato in relazione alla irragionevole disparità di trattamento rispetto alla previsione della sanzione di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da minori senza l'ausilio di un esperto in psicologia di cui all'art. 391 bis c.p.p., comma 5 bis, inserito dalla L. n. 172 del 2012, art. 5, comma 1, lett. f) rileva, il Collegio, che la sanzione ivi prevista trova giustificazione, questi sì per non incorrere nella irragionevole disparità di trattamento, nella analoga previsione del comma 6 del medesimo articolo che prevedeva la sanzione di inutilizzabilità per l'assunzione delle dichiarazioni nel corso dell'attività difensiva, in violazione dei commi precedenti. Alcun irragionevole disparità di trattamento può prospettarsi con riguardo alla diversa previsione dell'art. 351 c.p.p., comma 1 ter, trattandosi di situazione oggettivamente diversa rispetto non vi è spazio per una manipolazione del testo a rime costituzionalmente obbligate.

6. Sono parimenti infondati il secondo e il terzo motivo di ricorso con cui il ricorrente prospetta, a vario titolo, la violazione di legge e segnatamente della Convenzione di Lanzarote, art. 35, comma 1, lett. c) e comma 2, in relazione all'obbligatoria conduzione dell'esame del minore da parte di personale esperto, e alla videoregistrazione dell'audizione, e prospetta questione di legittimità costituzionale della L. di esecuzione n. 172 del 2012, dell'art. 5, comma 1, lett. c) per contrasto con l'art. 35 della Convenzione, art. 117 Cost..

L'assunto difensivo muove dalla considerazione che l'art. 35 della Convenzione contiene alcune indicazioni precettive, enunciate al comma 1, alle lett. a), c) ed e) e al comma 2, rispetto alle quali alcuna discrezionalità del legislatore italiano sarebbe sussistente, con la conseguenza che la legge italiana di esecuzione sarebbe in contrasto con la fonte convenzionale e per l'effetto si prospetterebbe questione di legittimità costituzionale in relazione all'art. 117 Cost., comma 1.

6.1. La tesi difensiva non ha pregio perchè muove da un assunto di partenza che non è condivisibile.

In primo luogo, e preliminarmente, la stessa norma della Convenzione non ha natura precettiva con riguardo alla registrazione dell'audizione, in quanto il citato art. 35, comma 2, prevede che: " Ciascuna delle Parti adotta le misure legislative o di altra natura necessarie affinchè le audizioni della vittima o, ove necessario, di un minore testimone dei fatti, possano essere oggetto di una registrazione audiovisiva, e che tale registrazione possa essere ammessa quale mezzo di prova nel procedimento penale, conformemente alle norme previste dal proprio diritto interno".

Inoltre, la dizione del comma 1 non esclude in via di principio che la "conduzione dell'esame da parte di professionisti" sia diretta a vincolare l'esame da parte esclusiva di costoro, atteso che il riferimento al fatto che le audizioni siano "condotte da professionisti formati a tal fine" lascia, comunque, spazio a forme diverse e conduzione c.d. mista con il magistrato e gli agenti di polizia giudiziaria.

Ma, in ogni caso, non è fondato l'assunto difensivo secondo cui il legislatore nazionale sarebbe vincolato alla norma convenzionale e il contrasto con essa sarebbe suscettibile di sindacato di costituzionalità.

La Convenzione di Lanzarote, al pari di qualunque trattato, in tanto diventa cogente nel diritto italiano in quanto vi sia una legge di esecuzione; la legge di esecuzione stabilisce le modalità con cui il trattato viene eseguito in Italia. Sono quindi le norme della legge di esecuzione a costituire il diritto vigente.

Come è noto, nel caso in cui la legge di esecuzione non si conformi con le norme del trattato, la Corte costituzionale, con le note sentenze "gemelle", ha affermato il principio secondo cui il giudice ordinario non può disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto internazionale, ma deve sollevare la questione di legittimità costituzionale come affermato dalle note sentenze gemelle della Corte costituzionale (n. 348 e 349 del 2007). Non di meno, rileva il Collegio che proprio seguendo le argomentazioni svolte dalle citate sentenza gemelle, emerge come il principio affermato non si attagli ad essere applicabile in ogni caso di legge di esecuzione di un trattato in contrasto con questo.

Al contrario, proprio muovendo dalle argomentazioni ivi svolte deve trarsi la conclusione che non a tutti i trattati si applicano i principi della medesima stabiliti, principi che sono stati affermati con riguardo alla violazione delle norme della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e della libertà fondamentali.

In via generale, diversamente ragionando verrebbe meno qualsiasi discrezionalità del potere sovrano nazionale di dare attuazione ovvero di non dare attuazione al diritto internazionale in forza di un margine di discrezionalità del potere legislativo (situazione prevista nella stessa Convenzione di Lanzarote laddove, in presenza di condizioni ivi indicate all'art. 25, consente agli Stati di notificare il diritto a non dare attuazione). Tornando al percorso argomentativo dei giudici costituzionali, nelle note "sentenze gemelle" n. 347 e 348 del 2007, ma anche nelle successive decisioni (cfr. Corte cost. n. 39/2008, 311/2009, 317/2009, 93/2010, 80/2011, 113/2011, 236/2011, 49/2015), la Corte costituzionale ha attribuito il valore di "norma interposta", nei giudizi di costituzionalità in relazione all'art. 117 Cost., comma 1, alle disposizioni contenute nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. A nessun altro trattato internazionale, peraltro, è mai stata riconosciuta una "posizione" dello stesso tipo.

In più passaggi delle citate pronunce, la Corte afferma che, nonostante la portata innovativa del nuovo testo dell'art. 117 Cost., non tutte le norme convenzionali possano essere considerate di rango intermedio tra la legge ordinaria e quella costituzionale e, pertanto, idonee a fondare un vaglio di legittimità costituzionale ai sensi dell'art. 117 Cost.. In particolare, la Corte tiene a precisare che "il parametro costituito dall'art. 117 Cost., comma 1, diventa concretamente operativo solo se vengono determinati quali siano gli "obblighi internazionali" che vincolano la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni" (cfr. Corte cost. n. 348/2007, par. 4.5 del considerato in diritto), potendosi da ciò dedurre chiaramente come la stessa Corte ritenga vi siano "obblighi internazionali" idonei a vincolare il legislatore ordinario e "obblighi internazionali" privi di tale forza intrinseca.

Vero è che la Corte non si spinge oltre e non fornisce un criterio espresso all'interprete per discernere gli uni dagli altri, ma d'altra parte, in tutte le citate occasioni (e in particolar modo nelle due fondamentali decisioni n. 347 e 348 del 2007), era stata chiamata a valutare se le norme CEDU integrassero e rendessero operativo il parametro di cui all'art. 117 Cost.. Purtuttavia è significativo che la Corte escluda che nel novero delle "norme interposte" possano ricadere tutte ed indiscriminatamente le norme contenute in trattati internazionali di qualsivoglia natura. Peraltro, si deve, a tale proposito, sottolineare che le norme della CEDU sono norme pattizie con caratteristiche peculiari. La principale di queste particolarità consiste nella circostanza che la loro applicazione è rafforzata dalla presenza di una apposita Corte internazionale, cui è affidato il compito di interpretarne i principi e l'interpretazione di questi, secondo la Corte stessa, è cogente per l'interprete e finanche per il sindacato di costituzionalità di norme interne che con essi si pongono in contrasto.

Le norme della CEDU, come interpretate dalla Corte europea, unico organo deputato alla loro interpretazione, contribuiscono alla definizione di un vero e proprio sistema europeo multilivello dei diritti fondamentali e sono un ausilio interpretativo ed integrativo sia delle leggi sia del dettato costituzionale sui diritti fondamentali. Ma proprio tale loro peculiarità le distingue da tutte le altre norme pattizie che, proprio perchè prive della previsione di un apparato cui è affidato il compito di interpretarle, godono del riconoscimento di una forza di rango intermedio tra norme ordinarie e costituzionali ai quali il legislatore italiano deve attenersi.

Si tratta, infatti, di norme che, per i principi generali in esse contenuti e universalmente riconosciuti, hanno quasi sempre un "parallelo" nella stessa Carta Costituzionale, tanto che in molteplici occasioni, come rilevato dalla stessa Corte, sono state utilizzate per avvalorare una determinata esegesi di una norma costituzionale. Lo stesso non vale per i trattati internazionali privi del medesimo apparato applicativo come la Convenzione di Lanzarote che è priva di un organo deputato all'interpretazione delle norme convenzionali.

Diversamente opinando, si arriverebbe a sostenere che ogni norma convenzionale avrebbe un rango superiore rispetto alla legge ordinaria italiana e potrebbe, in quanto norma interposta, dare adito ad un vaglio di legittimità costituzionale ai sensi dell'art. 117 Cost., argomentazione che, tenuto conto dei principi ricavabili dalla giurisprudenza del Giudice delle leggi non pare perseguibile.

Ben inteso, se non pare prospettabile la questione di legittimità costituzionale della legge di esecuzione per contrasto con le norme della Convenzione di Lanzarote, ai sensi dell'art. 117 Cost., comma 1 a norma del quale la potestà legislativa (statale e regionale) deve essere esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli "obblighi internazionali", non di meno sarà sempre praticabile la via dell'incidente di costituzionalità laddove le norme di diritto interne, introdotte in esecuzione della convenzione si pongano essa stesse in contrasto con le norme di rango costituzionale. Prospettiva quest'ultima sollevata dal ricorrente con riguardo alla norma interna di cui all'art. 351 c.p.p., comma 1 ter che disciplina la modalità di assunzione delle dichiarazioni rese dai minori nella fase delle indagini preliminari per contrasto con le norme della Costituzione tra cui gli artt. 3 e 24 Cost., che la Corte ritiene manifestamente infondata (cfr. supra par. 5.3).

7. Passando all'esame del quarto, quinto e sesto motivo di ricorso, che attengono al merito dell'affermazione della responsabilità, il ricorrente censura il vizio di motivazione, anche con travisamento della prova, della sentenza impugnata adottata sulla base di riconoscimenti fotografici effettuati dalle tre persone offese, che il ricorrente assume essere tutti invalidi e comunque inattendibili. Non sarebbe stata garantita la genuinità del riconoscimento e ciò in quanto alle tre minori era stato chiesto di procedere al riconoscimento dell'imputato dopo che per mesi alle stesse era stata sottoposta a un'immagine del medesimo scattata ai giardini dalla madre della minore c.. La stessa formazione del fascicolo fotografico avrebbe alternato la ricognizione dal momento che nello stesso soltanto due fotografie sui su sei raffiguravano soggetti con occhiali, come riferito dalle minori, sicchè non potrebbe accordarsi un positivo giudizio di attendibilità del riconoscimento e comunque frutto di una motivazione incongrua e illogica e fondata su un convincimento basato su una prova travisata.

Come è noto il riconoscimento fotografico operato dalla polizia giudiziaria costituisce uno strumento probatorio atipico la cui efficacia è condizionata all'adozione di cautele - quali la descrizione, prima dell'atto ricognitivo, delle fattezze dell'autore del reato e delle circostanze della percezione visiva avuta del medesimo, nonchè la disponibilità della fotografia o del fotogramma sulla base del quale è stato effettuato il riconoscimento - che consentono al giudice e alle parti la necessaria verifica postuma del grado di attendibilità di colui che opera il riconoscimento (ex multis, Sez. n. 17747 del 15/02/2017, Buonaurio, Rv. 269876; Sez. 5, n. 9505 del 24/11/2015, Coccia, Rv. 267562).

Ora, la sentenza impugnata mette in evidenza che all'identificazione dell'imputato si pervenne all'esito di due autonomi filoni investigativi, che la minore P. non conosceva le altre due minori, ma soprattutto che, contrariamente all'assunto difensivo, costei non aveva visionato prima del riconoscimento fotografico, alcuna fotografia che ritraeva l'imputato. La minore non solo aveva visto più volte il soggetto autore del fatto, ma lo aveva indicato di persona alla Polizia che, in esito ad intervento, lo aveva identificato nell'imputato. Contrariamente a quanto ritenuto dal difensore, la sentenza impugnata dà atto che vi era correlazione tra la descrizione dell'autore del fatto e le fotografie che componevano l'album, che conteneva soggetti del tutto simili tra loro e con la descrizione resa da parte della minore. Motivazione che non si presta a censura di sorta, è pienamente attenibile e congruamente motivato il riconoscimento.

Quanto al riconoscimento operato dalle altre due minori la sentenza dà atto che il riconoscimento venne eseguito separatamente, senza possibilità di influenza reciproca, e che, contrariamente all'assunto difensivo, la circostanza che la madre di una minore avesse fotografato il soggetto autore del fatto conforterebbe il riconoscimento, giacchè conseguente all'indicazione della figlia del soggetto autore del fatto. Motivazione pienamente logica e congrua a fronte della quale le censure perdono consistenza in quanto rimane insuperato il dato che il riconoscimento dell'imputato venne operato nell'ambito di due autonomi filoni investigativi, nel corso dei quali venivano svolte indagini nei confronti di un soggetto che aveva compiuto gli stessi atti sessuali nei confronti di minorenni nello stesso luogo (piazza (OMISSIS) del Comune di (OMISSIS)).

8. Conclusivamente, il ricorso dell'imputato va rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali e alla rifusione delle spese sostenute nel grado dalla parte civile P.V. rappresentata dai genitori P.F. e V.R. che in liquida in complessive Euro 3.500,00, accessori di legge e oltre spese generali al 15%.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè alla rifusione delle spese del grado in favore della costituita parte civile P.V. rappresentata dai genitori P.F. e V.R. che in liquida in complessive Euro 3.500,00, accessori di legge e oltre spese generali al 15%.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2018.

Depositato in Cancelleria il 22 maggio 2018