Sentenza

Sindaco imputato di avere sottratto con espedientei al Comune oltre 104.000 euro. Il Tribunale di Oristano rigetta l'istanza, Il PM impugna, ma la Cassazione conferma.

Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 05-12-2017) 08-01-2018, n. 197
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE 
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Presidente -
Dott. GIANESINI Maurizio - Consigliere -
Dott. TRONCI Andrea - Rel. Consigliere -
Dott. COSTANTINI Antonio - Consigliere -
Dott. D'ARCANGELO Fabrizio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto dal PM presso Tribunale di Oristano nel processo c/:
C.A.D., nato il (OMISSIS);
CO.CR., nata il (OMISSIS);
M.F.M.T., nata il (OMISSIS);
avverso l'ordinanza dell'11/05/2017 del TRIB. LIBERTA' di ORISTANO;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Tronci Andrea;
udito il PG, in persona del Sost. Dott. Tampieri Luca, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza;
uditi gli avv. MASSIMILIANO MARCIALIS e CARLA VALENTINO, nell'interesse delle indagate CO. e M., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

1. Il p.m. presso il Tribunale di Oristano impugna per cassazione l'ordinanza con cui il Tribunale anzidetto, adito ai sensi dell'art. 322 bis c.p.p., ha rigettato l'appello proposto dalla stessa parte pubblica avverso l'ordinanza del competente g.i.p., di reiezione - per quanto qui interessa - della richiesta di sequestro preventivo finalizzato alla confisca, anche per equivalente, delle somme di Euro 104.653,20, nei confronti di C.A.D., CO.Cr. e M.F.M.T., e di ulteriori Euro 216.919,24, relativamente al solo C., indagati tutti in ordine alla gestione - dal rappresentante della pubblica accusa ritenuta di natura illecita - dei fondi concernenti il finanziamento del progetto SIC del comune di (OMISSIS).
Più precisamente, a carico del C. (nella veste di "sindaco e responsabile del settore socio-educativo del comune di (OMISSIS), pubblico ufficiale"), con il concorso della CO. e della M. (quali "privati, beneficiari delle condotte appropriative", trattandosi delle socie - la seconda anche legale rappresentante - della TACS s.n.c., affidataria della gestione dei beni culturali compresi nel territorio comunale sulla scorta di apposito contratto concluso con l'Ente territoriale) s'ipotizza il reato di peculato, per essersi il C., mediante gli "espedienti" specificati nel capo d'incolpazione sub 1), impadronito della somma di Euro 104.653,20, "nella disponibilità del comune di (OMISSIS) a titolo di finanziamento del progetto (Sistema Integrato Culturale), che utilizzava per provvedere... ", con le determine a tal fine indicate, "... al pagamento delle fatture emesse dalla TACS per la gestione dei siti archeologici nell'(OMISSIS), nonostante che tali siti fossero inagibili e la società non avesse alcun titolo per la gestione degli stessi, essendo il suo contratto scaduto il 31.12.2013 e (illegittimamente) prorogato solo il 12.12.2014".
Altra ipotesi di peculato è tratteggiata unicamente nei confronti del C. (v. il capo 3) della rubrica provvisoria), con riferimento alla supposta appropriazione della complessiva somma di Euro 216.919,24 - anch'essa "nella effettiva disponibilità del comune di (OMISSIS) a titolo di finanziamento del progetto S.I.C. (Sistema Integrato Culturale)" - parimenti impiegata, secondo il medesimo schema in precedenza delineato, per il pagamento delle fatture emesse dalla TACS, in relazione alla gestione dei beni culturali illegittimamente compiuta dalla detta società per l'(OMISSIS) e per l'(OMISSIS).
Inoltre, sempre il solo C. risulta indagato anche per violazione dell'art. 323 c.p., per aver procurato "intenzionalmente a CO.Cr. e M.F.M.T. l'indebito vantaggio patrimoniale costituito dall'affidamento del servizio S.I.C. predetto (del valore di Euro 121.367,73)", per effetto dell'adozione delle determine in data 12.12.2014 e 22.08.2016, con cui disponeva altrettante proroghe del contratto di servizio in essere, in violazione delle prescrizioni di legge appositamente elencate (v. il capo 2) della rubrica provvisoria).
2. Secondo l'impostazione del Tribunale - premesso il carattere circoscritto della verifica demandata al solo reato di peculato (quello di abuso d'ufficio non rientrando nella previsione dell'art. 322 ter c.p.) - due circostanze, alla stregua della prospettazione accusatoria, ostano alla configurabilità del fumus commissi delicti del peculato nel caso di specie, contrassegnato dalla mancata adozione, a tutt'oggi, del pur previsto Piano Regionale per i beni culturali e dalla conseguente adozione di plurimi e concatenati provvedimenti legislativi della Regione Sardegna, di erogazione di finanziamenti agli enti locali, finalizzati alla gestione dei servizi culturali "secondo le modalità previste per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in modo da utilizzare i soggetti esecutori fin a quel momento impegnati nei progetti" (v. pag. 7 dell'ordinanza impugnata).
La prima di dette circostanze poggia sulla disamina della condotta del sindaco C., ritenuta espressiva di "un atteggiarsi che mal si concilia con la sussistenza del dolo" richiesto dalla fattispecie incriminatrice.
In particolare, in un contesto contraddistinto dal susseguirsi di reiterate proroghe del contratto concluso con la TACS nel (OMISSIS) e che aveva nel (OMISSIS) la sua naturale scadenza - rilevandosi, anzi, come il tentativo, ad un certo punto posto in essere da altra Amministrazione, di "smembrare" la gestione fino allora unitariamente affidata alla più volte citata società, era stato sanzionato sia in sede amministrativa, avendo il Consiglio di Stato sconfessato l'operato dell'Ente comunale, sia in sede penale, con la condanna per abuso d'ufficio degli amministratori implicati - il C., in presenza di divergenze interpretative esistenti in seno al comune, "aveva chiesto un parere motivato al legale di fiducia dell'ente che aveva confermato la correttezza del sistema delle proroghe"; quindi era stato sollecitato il parere della Regione, la quale, con nota n. 1006 del 2013 in risposta, aveva demandato in capo al soggetto istante, "nel rispetto del quadro normativo generale", la valutazione "se ricorrano le condizioni per un affidamento diretto ovvero se si debba procedere con forme differenti", per poi emettere la deliberazione n. 28 del 17.01.2014, in forza della quale aveva definito i progetti di cui trattasi "servizi pubblici senza rilevanza economica" e, onde assicurarne la prosecuzione alla luce della ennesima mancata approvazione del piano triennale previsto dalla L. reg. Sardegna 14 del 2006, art. 7, aveva individuato "come modalità di affidamento quelle previste per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, ai sensi della L. reg. Sardegna n. 7 del 2005, art. 3, commi 7, 8 e 9, in modo comunque da utilizzare i soggetti escutori fin qui impegnati nei progetti, prorogando gli affidamenti in essere al 31 dicembre 2013".
La seconda delle circostanze di cui sopra - di cui il Tribunale sottolinea il carattere prioritario, in forza della valenza oggettiva sua propria - scaturisce dalla constatazione che "non si rinviene una destinazione del finanziamento regionale ad una finalità di pubblico interesse diversa da quella sottostante all'erogazione, dal momento che le risorse ottenute dal Comune sono state assegnate al pagamento del servizio reso dalla società che aveva in gestione i siti archeologici (seppure parzialmente e temporaneamente sospeso in alcune sue declinazioni)", a tale ultimo riguardo rinviandosi espressamente alle "precisazioni fornite dal g.ip.", circa la continuativa gestione assicurata dalla TACS, malgrado "la parziale chiusura di alcuni dei siti oggetto dell'affidamento" nell'(OMISSIS) e successivamente.
3. La ricorrente parte pubblica affida le proprie ragioni di doglianza ad un unico motivo, ampiamente articolato, con cui si deduce "violazione degli artt. 314 e 5 c.p. ed inosservanza di norme di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale".
3.1 Due sono i punti attraverso i quali si sviluppa il ragionamento critico del p.m. impugnante.
Il primo di essi premette che la disciplina statuale, con specifico riferimento al D.Lgs. n. 163 del 2006, inizialmente vigente all'epoca dei fatti, prevedeva la proroga dei contratti in scadenza solo nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 125, comma 10, lett. c), procedure costituite, per i servizi di importo superiore ad Euro 40.000,00 e fino ad Euro 211.000,00, dal cottimo fiduciario, previa consultazione di almeno cinque operatori economici (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 125, comma 9); mentre il successivo D.Lgs. n. 50 del 2016, che detta la disciplina di riferimento per la parte temporalmente più recente dei fatti di cui trattasi, consente il ricorso alla procedura negoziata, per i servizi di importo superiore ad Euro 40.000,00 e fino ad Euro 209.000,00, all'esito della consultazione di almeno cinque operatori economici (D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 36).
Dopodichè rileva il ricorrente che "le norme in materia di contratti pubblici non possono essere derogate con atto amministrativo e neanche con legge regionale, essendo materia ‘trasversalè, di competenza esclusiva dello Stato": donde l'impossibilità che un quadro normativo con le descritte caratteristiche "possa avere ingenerato un ‘affidamentò del sindaco di (OMISSIS) nel ritenere prorogati ex lege i contratti di appalto in essere", affidamento che comunque, ove esistente, "è colpevole e si traduce in una violazione del disposto dell'art. 5 c.p.": ciò alla luce altresì dell'obbligo di diligenza, quale ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, gravante su colui che svolge attività in un determinato settore, conseguentemente tenuto, nel caso di dubbio, ad astenersi dal porre in essere la condotta di incerta liceità; con la puntualizzazione dell'irrilevanza, ai fini della supposta buona fede del sindaco C., del parere dallo stesso richiesto ad un esperto amministrativista nel (OMISSIS), "poichè riguarda un arco temporale non compreso nell'imputazione", oltre ad essere logicamente superato dalla nota n. 10006/2013 della Regione Sardegna, che, avendo rimesso all'Ente locale la scelta della procedura da adottare per la scelta del contraente, vale logicamente ad escludere la sussistenza di una proroga ex lege.
3.2 Il secondo profilo di critica s'incentra sul rilievo che - ferma la correttezza dello "assunto di partenza del Tribunale, secondo cui il delitto di peculato richiede l'elusione del vincolo di destinazione gravante sui beni ottenuti per la realizzazione di un determinato scopo pubblico, che determina la frustrazione di quello specifico interese pubblico" - nel caso di specie, malgrado l'apparenza e salvo voler adottare un'esegesi estensiva del dettato dell'art. 353 bis c.p. (onde non consentire che, a fronte della rilevanza penale della condotta di "chi bandisce la gara colludendo con il vincitore scelto a priori", paradossalmente vada esente da pena "chi adotta uno stratagemma per evitare di andare a gara"), ci si troverebbe comunque in presenza di una violazione di tale interesse. Affermazione, quest'ultima, giustificata dall'esplicitato convincimento "che l'elusione fraudolenta del dovere di procedere ad una gara così da consentire al pubblico ufficiale di indirizzare a proprio piacimento le risorse pubbliche, senza tenere conto degli interessi sottesi al ricorso all'evidenza pubblica, integri un fatto di peculato"; rilevandosi da ultimo, in relazione all'addebito oggetto del capo 1) dell'imputazione provvisoria, che, "anche accedendo alla ricostruzione di fatto operata dal Collegio oristanese, ossia ipotizzando che nel (OMISSIS) parte dei siti archeologici e museali fossero fruibili e che la TACS li abbia gestiti pur in assenza di contratto", nondimeno l'indagato risulta aver liquidato "il corrispettivo per intero, senza preoccuparsi di ragguagliarlo all'effettività delle prestazioni eseguite e del personale impiegato", con conseguente erogazione di un "surplus" del tutto privo di giustificazione.
4. Con memoria depositata il 29 novembre u.s., i difensori di fiducia della CO. e della M. contestano in radice l'impostazione del ricorso del p.m. Si assume, in primo luogo, alla stregua della ricognizione della normativa rilevante nel caso di specie, come del tutto legittime si debbano ritenere le proroghe disposte in favore della TACS, in ragione della mancata approvazione del Piano Regionale per i beni culturali, come del resto asseritamente confermato da tutta la legislazione regionale succeduta alla L. Reg. Sardegna 11 maggio 2006, n. 4, art. 23 in cui viene individuata la norma chiave, ai fini della corretta ricostruzione delle coordinate giuridiche della vicenda.
Si rileva, quindi, come difetti la stessa materialità della fattispecie di cui all'art. 314 c.p., sia per via della dedotta assenza di una condotta distruttiva, sia per effetto della mancata elusione del vincolo di destinazione gravante sulla res oggetto del reato. Ciò cui si aggiunge l'insussistenza anche dell'elemento soggettivo proprio del peculato, avuto riguardo alla condotta concretamente tenuta dal Comune "al fine di meglio indirizzare la propria azione". Con la conclusione finale, secondo cui il p.m. avrebbe in realtà inteso censurare l'operato della Regione Sardegna, a suo dire mossasi esorbitando dall'ambito dei poteri suoi propri: tanto sulla scorta di una prospettazione ritenuta priva di fondamento, ma che, ove mai condivisibile, non potrebbe comunque "tradursi in una responsabilità penale degli odierni indagati (e addirittura in misure cautelari personali e reali a loro carico). 

Motivi della decisione

1. L'impugnazione in esame non sfugge ad una preliminare valutazione d'inammissibilità, che ricorre in relazione ad entrambi i profili proposti.
2. Quanto al primo di detti profili, le considerazioni svolte dalla parte ricorrente, in ordine alla violazione di legge da cui sarebbero inficiate le determine indicate nei capi d'incolpazione, non prendono in alcun modo in esame la tematica relativa agli strumenti giuridici attraverso cui far valere il denunciato contrasto della legislazione regionale con quella statuale. Ma, pur a prescindere da tale rilievo, le anzidette considerazioni non incrinano in alcun modo il discorso sviluppato dalla censurata ordinanza, che si muove sul diverso terreno dell'elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie incriminatrice di cui all'art. 314 c.p., alla stregua di una valutazione globale dell'intera evoluzione della complessa vicenda di cui trattasi. Di più, tali considerazioni non si sottraggono ad un rilievo di evidente contraddittorietà, nella parte in cui ipotizzano la violazione dell'art. 5 c.p., giacchè in tal modo si riconosce la possibilità che il contestato comportamento sia connotato in termini meramente colposi (tanto più che già il g.i.p. risulta aver escluso in radice la sussistenza del suggestivo "espediente" che avrebbe "colorato" l'intera condotta del sindaco - ossia la strumentale assunzione del ruolo di responsabile del settore socio-educativo-culturale del comune di Sini, previa rimozione della funzionaria addetta, diversamente orientata in ordine alla procedura da seguire nei confronti della TACS - avendo rappresentato come fu proprio la funzionaria in questione a richiedere di essere sollevata dall'incarico relativo al settore socio-culturale).
3. Relativamente al secondo profilo, si premette essere consolidato il principio per cui, pur dopo la riforma del 1990, "Nel delitto di peculato il concetto di "appropriazione" comprende anche la condotta di "distrazione" in quanto imprimere alla cosa una destinazione diversa da quella consentita dal titolo del possesso significa esercitare su di essa poteri tipicamente proprietari e, quindi, impadronirsene" (così, per tutte, Sez. 6, sent. n. 25258 del 04.06.2014, Rv. 260070, con riferimento ad un'ipotesi in cui la Corte ha qualificato come peculato la condotta di un incaricato di pubblico servizio che, invece di investire le risorse di cui aveva la disponibilità per le finalità pubbliche istituzionalmente previste, le aveva impiegate per acquistare quote di fondi speculativi). Donde l'ovvio corollario dell'impossibilità di ritenere integrata la fattispecie prevista e punita dall'art. 314 c.p., qualora si accerti il rispetto della destinazione propria della res che costituisce l'oggetto del reato: il che è stato appunto affermato dal g.i.p. e ribadito dal Tribunale, in sede di appello cautelare reale, con l'ordinanza qui impugnata.
Ciò posto, è lo stesso ricorrente non solo ad esplicitare la piena condivisione del principio anzidetto, ma a rappresentare altresì come la decisione assunta dal Tribunale appaia "in astratto... ineccepibile", salvo poi assumere - in buona sostanza e rinviando sul punto alla precedente illustrazione - che la violazione di legge commessa, per via del mancato ricorso alla procedura prevista, dovrebbe far pervenire alla conclusione che "la somministrazione di risorse pubbliche alla TACS" non abbia minimamente consentito la realizzazione degli "interessi che la pubblica amministrazione intendeva conseguire con il finanziamento del servizio", essendosi qui non già "di fronte ad una semplice violazione di legge che avvantaggia ‘un concorrentè, ma all'utilizzo proprietario delle risorse che vengono spese dall'indagato in base a criteri di scelta del tutto personali".
Sennonchè in tal modo, al di là delle mere espressioni verbali, la violazione di legge finisce con l'assumere un carattere totalmente preponderante, che travalica e travolge, di fatto, il principio sopra enunciato in tema di mancato rispetto della destinazione propria della res, ai fini della rilevanza delle condotte distrattive ai sensi dell'art. 314 c.p..
Quanto, poi, all'ipotizzato inquadramento dei fatti in seno all'art. 353 bis c.p. - cui l'odierno ricorrente aveva accennato anche nell'appello ex art. 322 bis c.p.p., a suo tempo proposto - osserva il Collegio che il tenore della norma invocata, seppur legittima - attraverso il riferimento ad atti equipollenti al bando di cui si debba determinare il contenuto, in seno ad un procedimento amministrativo per la scelta del contraente - un'ampia interpretazione, di cui questa Corte si è già fatta portatrice (cfr., di recente, Sez. 6, sent. n. 1 del 02.12.2014 - dep. 02.01.2015, Rv. 262917 e n. 13431 del 16.02.2017, Rv. 269384), nondimeno non lascia spazio a dubbi di sorta in ordine all'imprescindibile presenza del requisito costitutivo della "violenza o minaccia", ovvero del ricorso a "doni, promesse o altri mezzi fraudolenti", produttivo del turbamento del procedimento amministrativo anzidetto. Laddove di tutto ciò non si fa parola nel ricorso in esame, non essendo inutile significare altresì che nell'originario provvedimento di reiezione del g.i.p., dalla cui impugnazione è scaturito il presente ricorso, si dà atto apertamente dell'avvenuto espletamento di intercettazioni telefoniche a carico dei soggetti indagati, da cui non sono emersi elementi significativi del fatto che i rapporti fra di essi "andassero al di là dei reciproci ruoli". 

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2017.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2018