Sentenza

Il difensore che invia a mezzo fax l’istanza di legittimo impedimento viola l'articolo 121 cpp in quanto l'unico modo previsto dal codice per inviare memorie o istanze dirette al Giudice è il deposito in Cancelleria.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza n. 30658/18; depositata il 6 luglio
omessa 
valutazione dell'istanza di rinvio dell'udienza determina il difetto di assistenza 
dell'imputato, che ha diritto di essere rappresentato e difeso dal professionista di 
sua fiducia e da lui scelto, con conseguente nullità assoluta degli atti e della 
sentenza conclusiva del giudizio ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, 
comma 1, cod. proc. pen. (cfr. Cass., Sez. 6, n. 47213 del 18/11/2015, Rv. 
265483 e Sez. 6, n. 42110 del 14/10/2009, Rv. 245127), è invece ben più 
controversa la questione se sia possibile inoltrare via telefax la richiesta di rinvio 
de! processo e, in caso di risposta positiva, se sia anche onere del difensore, che 
lamenti in sede di impugnazione l'omesso esame della sua richiesta, di accertarsi 
del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente. 
Su! punto deve osservarsi che un indirizzo più rigoroso ha escluso l'ammissibilità 
dell'invio a mezzo fax dell'istanza di rinvio, in base al rilievo secondo cui l'art. 
121 cod. proc. pen. individua nel deposito in cancelleria l'unica modalità per le 
parti di presentazione delle memorie e delle richieste rivolte al giudice, mentre il 
ricorso al telefax è riservato ai funzionari di cancelleria ai sensi dell'art. 150 cod. 
proc. pen. (cfr. Sez. 5, n. 46954 del 14/10/2009, Rv. 245397; Sez. 6, n. 28244 
del 30/01/2013, Rv. 256894 e Sez. 3, n. 7058 dell'11/02/2014, Rv. 258443 
espressasi in ordine all'invio di istanze tramite posta elettronica certificata). 
Viceversa, un diverso e più liberale indirizzo interpretativo, recepito anche dalle 
Sezioni Unite con la sentenza n. 40187 del 27/3/2014, Rv. 259928, ritiene che è 
viziata da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e 
grado del processo, la sentenza emessa senza che il giudice si sia pronunciato 
sunstanza di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via fax, 
dovendosi riconoscere alla parte privata la possibilità di avvalersi di tale modalità 
di trasmissione in ragione dell'evoluzione del sistema di comunicazioni e di 
notifiche e della formulazione letterale dell'art. 420 ter, 
comma 5, cod. proc. pen., che pretende soltanto che l'impedimento sia «prontamente comunicato» al 
giudice senza dettare specifiche formalità, richiedendosi unicamente che la 
trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice 
procedente (Sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Rv. 246338 e Sez. 5, n. 535 del 
24/10/2016, Rv. 268943, secondo cui l'invio a mezzo telefax della richiesta di 
rinvio per legittimo impedimento non comporta l'onere per la parte di accertarsi 
del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente, 
essendo al fine sufficiente dimostrare che il giudice sia stato messo nella 
condizione di conoscere tempestivamente dell'esistenza dell'istanza). 
Una posizione intermedia tra le due opzioni ermeneutiche sostiene infine che 
l'invio a mezzo fax dell'istanza di differimento dell'udienza per legittimo 
impedimento non è inammissibile o irricevibile, ma la sua mancata delibazione, 
quando il giudice non ne sia venuto a conoscenza, non comporta alcuna 
violazione del diritto di difesa e quindi alcuna nullità, in quanto la scelta di un 
mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio 
dell'intempestività con cui l'atto stesso può pervenire a conoscenza del 
destinatario, e in ogni caso la parte che si avvale di tale mezzo di trasmissione 
ha l'onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al 
giudice procedente (Sez. 2, n. 9030 del 05/11/2013, Rv. 258526; Sez. 5, n. 
7706 del 16/10/2014, Rv. 262835, Sez. 2, n. 24515 del 22/05/2015, Rv. 
264361 e Sez. 3, n. 37859 del 18/6/2015, Rv. 265162). 
Quest'ultima posizione è stata recentemente ripresa e sviluppata dalla sentenza 
della Sez. 1, n. 1904 del 16/11/2017, Rv. 272049, che, oltre a ribadire 
l'ammissibilità in linea generale della trasmissione a mezzo telefax di istanze 
della parte privata, compresa quella che segnala un legittimo impedimento del 
difensore per improvvise ragioni di salute, e la conseguente doverosità per il 
giudice che ne sia portato tempestivamente a conoscenza di valutarle, a pena di 
nullità assoluta per violazione del diritto di difesa, ha tuttavia precisato che, in 
ragione della scelta effettuata dalla parte, che comunque non rispetta la 
previsione dell'art. 121 cod. proc. pen., incombe sulla parte istante il rischio della 
mancata tempestiva trasmissione dell'istanza al giudice competente a valutarla.