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LA REFORMA DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL EN EL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 27 JULIO 2011.
LA REFORMA DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL EN EL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 27 JULIO 2011.
Conferencia pronunciada el día 18 de abril de 2012 en la Facoltà di Giurisprudenza de la Università degli Studi di Milano.
di Juan Burgos Ladrón de Guevara
SUMARIO: 1. Introducción. - 2. El Ministerio Fiscal: Director de la investigación, bajo control judicial. - 3. Intervención de la defensa en el nuevo procedimiento de investigación. - 4. Inclusión del Estatuto de la Víctima en el nuevo proceso penal. - 5. La oportunidad reglada y la mediación en el nuevo proceso penal. - 6. Conclusión.
1. Introducción.
La necesidad de un nuevo proceso penal español, ha sido reclamada por todos los sectores jurídicos que conforman la operatividad jurídica en España, no solo desde el ámbito universitario - profesores de derecho procesal penal - sino también desde el ámbito de la doctrina jurisprudencial. Porque no puede desconocerse que han transcurrido mas de tres siglos desde la entrada en vigor de la mas que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal. Reinaba en España S. M. D. Alfonso XII, cuando fue publicada, la importantísima y trascendente LECr de 14 de septiembre 1882, cuyo máximo exponente fue el reconocido jurista - otrora Ministro de Gracia y Justicia - D. Manuel Alonso Martínez; ley de Enjuiciamiento dictada en la Granja de S. Ildefonso de Madrid.
La claridad, progresismo y espíritu renovador del Código de 1882, consolidó la reforma del proceso penal español tras la ley de 1872 que conformó el sistema acusatorio formal o mixto, inspirándose para ello, en el Código austriaco de 1875, haciendo de la actual LECr un conjunto ordenado y jerarquizado de normas que superó la simple compilación, de ahí su calidad técnica y exposición sistemática1.
El Anteproyecto de la nueva y non nata Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue aprobado en Consejo de Ministros de 27 de julio de 2011, sin tiempo de entrar en la Comisión de Justicia del Congreso de Diputados de la legislatura 2008-2012; debido a la convocatoria de elecciones anticipadas, con la correspondiente disolución de las Cámaras Legislativas.
1 Así lo expresa Caballero Bonald R., “Exposición de motivos de una Ley centenaria”, Rev. Poder Judicial, núm 4, Septiembre 1982, pp. 69-72.
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El Anteproyecto consta de 9 libros y 789 artículos y su fundamento viene dado por un nuevo proceso penal, a imagen y semejanza de lo que había acontecido en los países de la Europa Occidental. Que habían adaptado sus Códigos de Procedimiento Penal al entorno social de la época de sus respectivas reformas, iniciadas en Portugal, y seguidas por Alemania e Italia.
Una visión de conjunto del Anteproyecto Español de 27 de julio de 2011, configura una estructura del proceso penal, parecida a la del Codice di Procedura Penale Italiano de 1988, como tendremos ocasión de relatar a continuación, ya que existe también una fase de investigación que dirige el Ministerio Fiscal, con intervención de un Juez de Garantías, una fase intermedia que se encomienda al Juez de la Audiencia Preliminar, y una fase de Juicio Oral cuya competencia viene encomendado a órganos judiciales específicos de Enjuiciamiento, las llamadas Secciones de Enjuiciamiento de los Tribunales de Instancia, conformando estos una estructura diferente en el desarrollo del juicio oral.
Pero, ¿qué innova el nuevo Anteproyecto en el proceso penal español?. Podemos destacar 11 pautas o directrices que vendrían dadas por los siguientes aspectos2:
1.- El Ministerio Fiscal asume la dirección de la investigación bajo un control judicial imparcial.
2.- Intervención de la defensa en el nuevo procedimiento de investigación.
3.- Control judicial del proceso penal.
4.- Incorporación del Estatuto de la Víctima en la regulación del proceso penal.
5.- Nueva configuración de las partes: Acusadoras y civiles.
6.- Nueva regulación de los Actos de Investigación.
7.- Normativa de protección de Datos Personales.
8.- Nuevo escenario del Juicio Oral.
9.- El principio de Oportunidad reglada y la Mediación.
10.- Nuevos recursos de apelación y Casación.
11.- La ejecución de la Sentencia.
De lo indicado, a titulo enumerativo, nos vamos a referir al Ministerio Fiscal como director de la investigación, a la intervención de la defensa, principalmente en el nuevo procedimiento de investigación, a la regulación en el propio texto articulado del Estatuto de la víctima en el nuevo proceso penal, para concluir con la oportunidad reglada y la mediación.
Todo ello, entresacado de la regulación que figura en el Anteproyecto de 27 de julio de 2011.
2 Ver la base de datos de la revista “EL DERECHO”, en la dirección de correo electrónico: http://www.elderecho.com/actualidad/dossier/Gallardon-comienza-reforma-Codigo-Penal_0_462000018.html donde figuran en archivos relacionados, los articulados de el Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Criminal y el Anteproyecto de ley orgánica de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal, ambos textos presentados y aprobados en el Consejo de Ministros de 27 de julio de 2011.
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2. El Ministerio Fiscal: Director de la investigación, bajo control judicial.
La actuación del Fiscal está sometida a la comprobación judicial. Al encomendarse la investigación del delito al Ministerio fiscal - art.55.2 -, del que dependerá la policía judicial - art.443 -, salvaguardando la independencia del Juez, evitando su implicación en la investigación, y no contaminando su imparcialidad y su posición garante de los derechos de las partes3.
En el nuevo modelo procesal penal investigar no es acusar, al dirigir la investigación el Fiscal, siendo el proceso de investigación controlado por el Juez4.
Es el Fiscal el responsable de la investigación, que debe actuar con sujeción a los importantes principios de legalidad - art. 57 -, e imparcialidad - art. 59 -, creándose la figura del “Fiscal responsable de la investigación” - art. 64 -, quedando individualmente determinado; y cuando la naturaleza de la investigación lo requiera, incluso, podrá dirigir un equipo de Fiscales.
La resolución que adopta la iniciación de la investigación por el Fiscal, será la de Decreto - art.457 -, que salvo en los casos de secreto, será comunicado a los denunciantes, ofendidos o perjudicados, así como a las personas investigadas, informándoles de sus derechos5.
En caso de archivo de la denuncia por el Ministerio Fiscal, podrá, aquella ser recurrida ante el Juez de Garantías - arts. 459 y 492 -. Asimismo, cuando el Ministerio Fiscal deniegue la práctica de alguna Diligencia de Investigación interesada por la defensa, también existe recurso ante le Juez de Garantías - art. 495 -6.
3 Todos los artículos del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 27 de julio de 2011, manejados en este trabajo han sido transcritos de la pagina web del Ministerio de Justicia www.ministeriodejusticia.es, que figuran en el apartado de Legislación y en la sección de Proyectos de Ley 2011.
4 La intervención del Ministerio Fiscal, viene señalada en el nº 2 del art. 55, en los siguientes términos: “2. Corresponde al Ministerio Fiscal la potestad de dirigir la investigación de los hechos punibles y la de ejercitar la acción penal contra quienes deban responder criminalmente de los mismos”. Y en el art. 443, referido al control de la actividad investigadora, expresa claramente que ”En el desarrollo de su actividad investigadora, la Policía Judicial actuará siempre bajo el control del Ministerio fiscal en la forma establecida en esta ley”.
5 El art. 59 refleja el principio de imparcialidad, bajo el prisma constitucional y legal, señalando como el Fiscal debe informar a la persona a la que se atribuya la comisión del delito o falta de los derechos que posibiliten su defensa, y en particular debe proceder a practicar la primera comparecencia del investigado tan pronto como concurran los presupuestos de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley. Por su parte el art. 64 establece al Fiscal como responsable de la investigación y de los equipos de investigación compuestos por varios fiscales en atención a la naturaleza y complejidad de los asuntos y de los conocimientos especiales que sean requeridos. Y el art. 457 regula el Decreto de iniciación de la investigación que surge “Cuando en virtud de denuncia o atestado, llegue a conocimiento del fiscal la noticia de la comisión de una infracción penal perseguible de oficio, dictará un decreto acordando iniciar el procedimiento de investigación”…, y también “el fiscal podrá acordar mediante decreto la iniciación del procedimiento cuando de oficio tenga conocimiento de la comisión de una infracción penal”.
6 Los arts 459, 492 y 495 vienen referidos, respectivamente, a la impugnación ante el Juez de Garantías de los decretos del fiscal sobre “el archivo de la denuncia”, “decretos dictados por el fiscal durante el procedimiento de investigación”, e impugnación del “decreto denegando el fiscal la práctica de diligencias complementarias a instancia de parte en la conclusión de la investigación”.
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Todas las Diligencias de Investigación que acuerde practicar el Ministerio Fiscal y que afecten a Derechos Fundamentales requerirán siempre de la previa autorización del Juez de Garantías.
Obviamente la investigación tiene un plazo legalmente fijado de 12 meses, y hasta 18 meses en investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías Especiales - art. 481 -. Y sólo podrá ser prorrogada cuando el Juez de Garantías lo autorice previamente previa audiencia de las partes - art. 482 -7.
Concluida la fase de investigación, si el Ministerio Fiscal, considera que existe prueba suficiente, ejercerá la acción penal presentando escrito de acusación, pero ya ante el Juez de la Audiencia Preliminar, celebrándose el “Juicio de Acusación” en el que se tendrá en cuenta las pruebas presentadas y las alegaciones de las partes.
Si el “Juez de la Audiencia Preliminar”, considera que existen motivos para procesar, se iniciará ante otro Juez o Tribunal el “Juicio Oral”, en el que se decidirá la culpabilidad o inocencia de los acusados; siendo en todas estas otras fases, las funciones del Ministerio Fiscal, similares a las que ejerce en la actualidad.
3. Intervención de la Defensa en el nuevo procedimiento de Investigación.
Viene delimitada por la contemplación de un Estatuto General de la persona investigada, a la que ya no se le denomina legalmente como imputada. Para ello se atiende a la protección de sus derechos en las diversas fases que integran el proceso penal: Investigación, intermedia y de juicio oral. Destacando, también, qué derechos tiene como investigado.
Así, si observamos el Estatuto General de la persona investigada, en artículo 32 del Anteproyecto, vemos que aparece por primera vez una definición del derecho a la presunción de inocencia. De otra parte se incluyen un elenco de derechos de la persona investigada:
- El investigado detenido podrá entrevistarse reservadamente con su abogado antes de prestar declaración policial - art.33.1.d-.
- Se fortalece el derecho al intérprete incorporando Directivas de la Unión Europea8.
Por lo que se refiere al estatuto de la defensa en la Fase de Investigación, aparece en el artículo 113, la protección de la presunción de inocencia en relación con el régimen de publicidad, ya que no puede comunicarse la identidad ni difundirse imágenes del investigado. Y también por el articulo 164, se protege la tutela cautelar,
7 El art. 481 sobre “la duración de la investigación”, viene a señalar que no podrá durar más de 12 meses; y si hay formulación de cargos sin primera comparecencia, por razón de secreto, deberá el Fiscal dar traslado inmediato al Juez de garantías. Por su parte el art. 482 sobre la solicitud de prórroga para continuar la investigación que deberá también solicitarse al Juez de garantías.
8 Ya que “toda persona sujeta al proceso penal será tratada como inocente hasta que su culpabilidad haya sido establecida según la ley y no podrá derivarse para ella ninguna consecuencia desfavorable que no se encuentre expresamente prevista en esta ley o resulte inevitablemente de su aplicación…”. De otra parte, entrevistarse reservadamente con su abogado antes y después de cualquier declaración, incluida la que preste en sede policial.
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en cuanto la situación personal y patrimonial del investigado, ya que sólo puede modificarse por la actividad cautelar del Juez de Garantías.
En lo que afecta a la Fase Intermedia, que tiene lugar ante el “Juez de la Audiencia Preliminar”, la defensa tiene dentro del juicio de acusación, la posibilidad de llevar a cabo dos finalidades:
 Obtener el sobreseimiento por razones materiales o procesales.
 Obtener la exclusión de algunos acusadores por falta de legitimación.
Importante novedad, por el artículo 14, para la defensa, en esta fase, es solicitar el enjuiciamiento por Jurado de cualquier delito grave. En este supuesto el Juez de la Audiencia Preliminar puede acordar que conozca del caso el Jurado si hay acuerdo de las partes o si la oposición a la petición de la defensa no tiene fundamento suficiente.
En la fase de Juicio Oral, la defensa, tiene según la nueva estructura del Juicio Oral, la posibilidad de declarar sólo a su propia instancia y tras la práctica de la prueba de la acusación. Y el derecho a obtener la eliminación de la prueba ilícita ante el órgano de enjuiciamiento, mediante el planteamiento de un incidente específico, antes de la celebración del juicio oral.
Pero, donde cobra verdadero protagonismo el Derecho de Defensa en el nuevo procedimiento de investigación, es en lo que afecta la conocimiento de importantes Diligencias de Investigación que pueden acontecer a lo largo de la Investigación, sin olvidar el derecho a participar en la práctica de las Diligencias de Investigación, así tenemos:
 Por el artículo 467, derecho a la comunicación inmediata de los cargos bajo sanción judicial, ya que tan pronto como existan elementos objetivos suficientes para atribuir el hecho punible al investigado, éste ha de ser informado por el Ministerio Fiscal de los hechos y su calificación jurídica en una 1ª comparecencia, aplicándose en su plenitud el derecho de defensa. Y si esa comparecencia se retrasara indebidamente, produciendo un perjuicio irreparable a la defensa, procedería el sobreseimiento de las actuaciones en la Fase Intermedia9.
 Por el artículo 469, acceso al expediente íntegro, salvo declaración judicial de secreto, y desde la 1ª comparecencia el Abogado defensor tiene derecho a acceder al mismo.
 Por el artículo 471, derecho por el investigado, a aportar elementos de descargo, para que se levanten los cargos formulados en su contra.
 Por el artículo 470, derecho por la defensa a proponer Diligencias desde la 1º comparecencia10.
 Por el artículo 494, derecho a la solicitud de Diligencias complementarias.
9 En ningún caso el Ministerio Fiscal podrá retrasar la realización de la primera comparecencia y el retraso injustificado que haya provocado un perjuicio relevante para la defensa será motivo de sobreseimiento.
10 Estos artículos-469 a 471- relatan la intervención del investigado en el acceso al procedimiento y como la defensa del investigado puede solicitar la práctica de diligencias que considere oportunas y útiles para la investigación, y las denegadas podrán solicitarse como diligencias complementarias, pudiendo aportar documentos y la declaración jurada de testigos e informes periciales como elementos de descargo.
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 Por el artículo 506, derecho al aseguramiento de la prueba, en caso de riesgo de pérdida de una fuente de prueba personal, ya que la defensa tiene derecho a acudir al Juez de Garantías, para que tenga lugar su práctica contradictoriamente y pueda ser introducida válidamente en el Juicio oral.
De otra parte, en lo referente a la intervención del investigado en la práctica de la diligencias durante la Fase de Investigación, resulta de la regulación normativa del Anteproyecto que puede:
 Por los artículos 239.3 y 240, en el Reconocimiento en Rueda, el investigado puede solicitar someterse a la diligencia y aportar a la rueda, personas físicas o solicitar que también se sometan a esta diligencia a personas sospechosas.
 Por el artículo 249, en su Declaración, el investigado, puede declarar ante el Ministerio Fiscal, cuantas veces lo considere necesario.
 Por el artículo 260, el investigado está obligado a someterse a las Inspecciones e Intervenciones Corporales, y en caso de negativa, puede intervenir el Juez de Garantías.
 Por el artículo 263, en las pruebas de ADN, se precisa consentimiento del investigado, que ha de ser debidamente informado y asistido de su abogado. En caso de negativa, intervendría el Juez de Garantías.
 Por el artículo 270, en las pruebas de Alcoholemia y detección de Drogas, el investigado está obligado, pero debe ser informado y puede pedir los análisis de contraste.
 Por el artículo 276, en la interceptación de las comunicaciones, la defensa del investigado tiene acceso a las grabaciones, una vez que no exista el secreto de las comunicaciones. Lo que no puede soportar la defensa del investigado es la interceptación o grabación de las comunicaciones que tenga con el investigado.
 Por el artículo 297, intervenir con su abogado en la práctica de toda Apertura y Registro de Correspondencia.
 Por el artículo 334, intervenir con su abogado en la práctica de Entrada y Registro Domiciliario.
También, tiene derecho el investigado, a través de su abogado, a intervenir en ciertos actos de investigación que tienden a la identificación del delito y sus circunstancias, tales como: Inspección ocular - art. 355 -. Autopsia - art. 371 -. Reconstrucción de Hechos - art. 375 -. Examen Pericial - art. 393 -. Entregas Vigiladas - art. 405 -.
Finalmente es de destacar, también, y en lo que afecta a la Investigación Complementaria, del artículo 472, la defensa interviene en todas las diligencias que sean acordadas por el Juez de Garantías a su instancia.
4. Inclusión del Estatuto de la Víctima en el nuevo proceso penal.
Como indica el apartado XX de la Exposición de Motivos del Anteproyecto. “Es evidente que la nueva regulación del proceso penal debe ajustarse a las exigencias del
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Derecho de la Unión Europea”; incluso se ha incluido en las disposiciones generales del Anteproyecto un título específico sobre los derechos que asisten a las víctimas del delito, aún cuando no estén personadas como acusadores.
Concretamente en los artículos 65 a 76, que incorporan el contenido de la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo.
Se incorpora por vez primera un concepto de víctima a efectos procesales, identificándose con el ofendido y el perjudicado directo por la infracción, ya que tienen esa consideración, la persona física o jurídica ofendida por la infracción y la persona que haya sufrido un perjuicio directamente derivado de los hechos punibles. Y estas víctimas pueden llegar a personarse como acusadores particulares, no teniendo tal consideración los que sufran perjuicios indirectos, ligados al hecho punible incidentalmente, como son los casos , a titulo de ejemplo de, compañías aseguradoras, entidades gestoras de servicios públicos o administraciones sanitarias. Siendo el fundamento de esto, el que intereses meramente económicos puedan producir dilaciones indebidas, que con suma frecuencia ocurre o puede acontecer en cualquier proceso penal, complicando el mismo.
Por tanto, y esto es importante, la acusación particular y la acción civil quedan reservadas a los ofendidos y a los perjudicados directos, tal como expresa el articulo 65 del Anteproyecto.
No obstante en los delitos contra los bienes públicos o colectivos, no se reconoce la condición de víctima a ninguna persona o ente público o privado, dejando a salvo el perjuicio patrimonial directo de las Administraciones Públicas en los delitos contra la Hacienda Pública, que sí pueden personarse como acusadores particulares, ejercitando la acción penal y civil, según se desprende de una simple lectura del artículo 66.
En el mismo artículo, aparece la personación como Acusación Popular, en concepto de víctimas, de las entidades y organizaciones privadas que tengan por objeto la protección o defensa de intereses difusos o generales relacionados con el bien jurídico tutelado en la norma penal.
En el artículo 67 se regula la situación de víctimas menores o con discapacidad, que deberán tener representante legal para su comparecencia y actuación en juicio.
De otra parte, en el artículo 68, aparece la regulación y su intervención excepcional a los efectos de su personación y declaración en las causas penales que deban intervenir, dado que en el texto articulado se identifica claramente a “las víctimas en situación de especial necesidad”, y se atiende a las especiales características del delito y a las singulares circunstancias personales de las víctimas especialmente vulnerables., estableciendo la protección necesaria cuando tengan que prestar declaración a presencia del investigado o acusado, incluso el juez puede acordar mediante resolución motivada que su declaración como testigo, se realice empleando medios que eviten la confrontación visual.
También, regula el conflictivo tema de la “victimización secundaria”, que tanta problemática ha llevado consigo desde el punto de vista desde las víctimas en cualquier causa penal, donde por la naturaleza del delito o delitos y por las circunstancias concurrentes como la edad o posible incapacidad de la víctima, les cause un sufrimiento innecesario. Para ello, el artículo 69, delimita la “Prohibición de
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victimización secundaria”; algo que en la realidad práctica es difícil de conseguir, muchas veces por la situación de abandono que a diario, tienen las dependencias judiciales.
Fundamental, para una auténtica protección de las víctimas es la regulación normativa que el Anteproyecto hace de los “Derechos de las Víctimas”, en concreto dedica de los artículos 70 a 76, incluyendo en el último de esos artículos el “ofrecimiento de acciones”, al reconocer los siguientes derechos:
 Derecho a recibir información - art.70 - en sentido amplio.
 Derecho a ser oída - art.71.
 Derecho - por el art. 72 - a aportar elementos relevantes que considere útiles al Fiscal para ejercer la acción penal o la acción civil acumulada, lógicamente cuando no se haya personado como acusación particular.
 Derecho a la protección - art.73 -, cuando las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave para la vida o integridad de la víctima, adoptaran las medidas adecuadas para proteger no solo a la víctima, sino también a sus familiares u otras personas con las que esté íntimamente vinculada. Acordándose medidas cautelares y utilizando, incluso, los mecanismos legales de protección de testigos.
 Derecho a personarse como acusación particular - art.74 -, lo cual, es obvio, dado el compendio de derechos que tiene la víctima.
 Derecho a obtener una reparación civil - art.75 -, si no ejercita por si misma la acción civil, lo hará el Fiscal, salvo renuncia o reserva expresa.
En cuanto al “ofrecimiento de acciones”, al que viene referido el articulo 76, decir, que se configura como un derecho de la víctima, al ser ofendida o estar perjudicada por el delito, por lo que basta su consideración como víctima, para actuar como – ya hemos mencionado - como acusador particular en el proceso penal. Es suficiente para ello, un escrito ante el fiscal, y en caso de denegación de la personación, la víctima puede acudir al Juez de Garantías, ya que su condición procesal de víctima deriva de un dato objetivo susceptible de verificación inmediata11.
5. La oportunidad reglada y la mediación en el nuevo proceso penal.
Desde antaño, se ha tratado de equilibrar la configuración del principio de oportunidad con el principio de legalidad , que es el que desde el plano constitucional tiene mayor reflejo y aplicación en el proceso penal español, aunque no se puede desconocer que tras la importante reforma del proceso penal español en 1988, con la
11 Por tanto, desde lo que se entiende por víctima hasta los derechos que la protegen, incluyendo como es evidente el ofrecimiento de acciones. Se incorpora al nuevo proceso penal español un marco normativo lo mas completo, atendiendo a la Decisión Marco del Consejo de Europa. Lo que tendrá unas consecuencias inmediatas para una mayor protección y reconocimiento del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima en cualquier trámite procesal. Cfr.”El régimen de intervención de las partes privadas en el Anteproyecto de LECrim de 2011” de Gimeno Sendra. V. en la edición digital www.laley.es, diario no 7738. Sección Doctrina, 17 Nov. 2011, pp. 1-9.
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introducción del nuevo procedimiento abreviado de la LECr, en los artículos 784.3 y 787.1, se potenció notablemente la conformidad reglada, aunque existía con anterioridad en los artículos 652.1 para las calificaciones, y en el 655 para la conformidad del acusado; ya que lo que se pretende con el nuevo modelo procesal son mecanismos alternativos a la acción penal con el principio de oportunidad y la conformidad, al contemplar la oportunidad como una clara manifestación en la regulación de la conformidad, estableciendo un margen de reducción de pena que el Ministerio Fiscal, puede utilizar en el marco de una solución consensuada.
En el Anteproyecto se ha optado por acabar con el sistema actual de limitación de la conformidad en función de criterio de la gravedad de la pena, evitando así conformidades encubiertas, cuando el asunto tratado rebasa el límite máximo de los cinco años. Lo que en la práctica, daba lugar a que las cautelas legales fueran sobrepasadas en supuestos de penas graves.
Por ello, en el nuevo modelo procesal penal se opta por admitir una salida consensuada en los casos de penas superiores a cinco años de prisión, sujetando esos supuestos cualificados a un control judicial - al denominado-Juez de la Conformidad - más estricto que obligue a comprobar la efectiva existencia de indicios racionales de criminalidad adicionales a la mera confesión. Esto lo acredita la lectura de los artículos 142 a 147 del anteproyecto sobre el procedimiento de la conformidad12.
Aunque la diferencia entre la conformidad y la oportunidad, como formas especiales de terminación del procedimiento penal es clara, ya que la conformidad afecta a los hechos punibles, a la calificación jurídica y a las penas solicitadas o acordadas con las acusaciones, y la oportunidad - es conclusión del procedimiento penal al igual que la conformidad - pero su regla general es bien distinta, pues viene referida a cuando la imposición de la pena resulte innecesaria o contraproducente a los fines de la prevención que constituye su fundamento, correspondiendo al Ministerio Fiscal la apreciación discrecional de las causas para todo tipo de faltas y delitos castigados con pena de prisión hasta dos años.
¿Pero cual es la regulación pretendida de la oportunidad en el Anteproyecto?
Establecer unas reglas generales, donde aparece reflejada la norma de que “el investigado no tiene derecho a instar la conclusión del procedimiento por razones de oportunidad”, independientemente de que sea una facultad discrecional del Ministerio Fiscal, y del control judicial de los presupuestos, artículos 149 a 153, así como los tipos de conformidad:
 Archivo por razones de oportunidad - art.149 -.
 Suspensión del procedimiento por razones de oportunidad - art.150 -.
 Sobreseimiento de la causa por razones de oportunidad en la fase intermedia - art.151 -.
 Archivo para facilitar la investigación de una organización criminal - art.152 -.
12 Donde se articula a) la competencia de las conformidades por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia, b) la solicitud, c) el plazo de la conformidad desde la notificación del auto de apertura del juicio oral, d) la homologación y ratificación, e) la sentencia, por el Juez de la conformidad, una vez homologado el acuerdo, y f) los recursos contra la sentencia de conformidad.
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 Archivo por colaboración activa con una organización criminal - art.153 -.
¿Y cual es la de la mediación?
Como señala el apartado XXI de la Exposición de Motivos “En el…marco del principio de oportunidad ha de ser comprendida la institución de la mediación…”, que en el articulado del texto normativo, figura dentro de los artículos 157 a 161, estableciendo el primero de ellos los principios, a los que debe atenerse toda mediación en el proceso penal, que son los de voluntariedad, gratuidad, oficialidad y confidencialidad. Ya que, han de prestar consentimiento la víctima y el investigado, por lo que no debe ser impuesta a ninguna de las partes y acordarse de forma automática.
Necesariamente la mediación penal se basa en un pretendido equilibrio entre el derecho a la libertad, a la seguridad y a la tutela de la víctima, ante una posible renuncia del Estado al ius puniendi, al no ser necesaria la imposición de la pena por razones de oportunidad, independientemente de que no pueda atribuirse lucrativamente a personas privadas al margen de las instituciones públicas penales
Nos encontramos ante un posible choque con el derecho de las víctimas a que el investigado, pueda beneficiarse y acogerse bajo las directrices del Fiscal como director de la investigación, a un beneficio ni siquiera penitenciario en aras de una posible reparación acordada entre las referidas partes incluso en la fase de enjuiciamiento.
Surge una pregunta, ¿quien o quienes formaran el equipo de mediación?, ya que el procedimiento referido en el artículo 158, indica que el Fiscal según las circunstancias del hecho, del infractor y de la víctima, podrá de oficio o a instancia de parte, someter el proceso a mediación, y el Decreto, en que así lo acuerde el Fiscal, lo remitirá al equipo de mediación, para su desarrollo, fijando un plazo de tres meses. Lo que traerá consigo una interrupción del proceso penal que se encuentre en la fase de investigación.
Es más el equipo de mediación podrá solicitar del Fiscal la información que precise sobre el contenido del procedimiento. Hay que destacar que el Juez ¿Cúal?. De conformidad con el artículo 158 podrá acordar el sometimiento del procedimiento a mediación durante la ejecución.
Y si observamos el articulo 159 donde se expresan las consecuencias, donde el equipo de mediación tendrá una función importante por su informe positivo o negativo, y si es positivo deberá acompañarse “el acta de reparación” que vendría referido a una de estas tres consecuencias:
 Archivo por oportunidad condicionado a su cumplimiento.
 A una sentencia de conformidad.
 A una atenuante de reparación si el procedimiento se encuentra en fase de juicio, según lo establecido en el artículo 160 para la mediación en el juicio oral.
Es decir, interviene en la mediación no solo el Fiscal y el equipo de investigación, sino también el Juez.
Por ello, la mediación se encuentra ubicada sistemáticamente, como una forma más y especial de terminación del procedimiento penal.
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6. Conclusión
El Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 27 de julio de 2011, pretende una reforma integral de la mas que centenaria y vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, y trata de acabar con las últimas notas inquisitivas que siguen presidiendo el proceso penal español, adaptando el ambicioso sistema de garantías que fue establecido por la Constitución Española de 1978, con la desaparición del juez de instrucción, y desarrollando un Ministerio Fiscal como director de la investigación, a través de su regulación en el nuevo procedimiento penal español, aunque sin detentar el monopolio de la acción penal, a diferencia de lo que ocurre en el Código de procedimiento penal italiano de 1988, con la introducción de los principios del “proceso justo”, en España “debido proceso”. Ya que el órgano titular de la acción penal que inicia el procedimiento penal italiano es el Publico Ministero.
El Juez fija la Audiencia Preliminar, igual que en el Anteproyecto español de 27 de julio de 2011, donde una vez cerrada la investigación y ejercitada la acción penal, comienza el curso de la llamada fase intermedia; y desde este momento cuando las actuaciones, realizadas en la fase de investigación con amplia intervención de las partes acusadoras e investigadas, adquieren pleno carácter jurisdiccional, desvinculando el juicio de acusación que acontece en la fase intermedia de su atribución a un único juez con funciones de dirección de la investigación13.
Se introduce, también la ejecución de la sentencia penal que se regula en los artículos 726 a 788 en el propio Anteproyecto de la LECr de 2011, así como una nueva regulación de la segunda instancia, artículos 641 a 659.
Todo ello, teniendo en cuenta que el sistema español diseñado en la LECr de 1882, con las sucesivas reformas se articula en torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto preciso, la reconstrucción de un hecho que reviste caracteres de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código Penal, dentro de un marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Por eso, el objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
13 Tal como sucede aún con la LECR de 1882, con la introducción del procedimiento abreviado, con la importante y trascendental reforma procesal penal, llevada a cabo en 1988 por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, con motivo de la modificación normativa por la violación del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley; ante el planteamiento los días 16 y 22 de octubre de 1987 por dos Juzgados de Instrucción ( el núm.2 de Palma de Mallorca y el núm. 9 de Madrid),de sendas cuestiones de inconstitucionalidad- sobre la imposibilidad de recusar al instructor-y qué la famosa sentencia 145/1988 de 12 de julio del Tribunal Constitucional Español las resolvió, precisando que la imparcialidad del juzgador es una de las garantías que deben observarse en el proceso penal español, por el artículo 24 de la Constitución Española.
Avv. Antonino Sugamele

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