Il concorso apparente di norme.


Il concorso apparente di norme. Questo istituto è tutt’altro che teorico e chiama in causa alcune disposizioni fondamentali della parte generale.
Accade frequentemente che ad uno stesso fatto concreto siano riconducibili più norme incriminatrici; ora, quando questo concorso si risolve nel senso della effettiva sussistenza di tutte le fattispecie di reato, noi avremo un concorso formale di reati; viceversa, quando una sola è in realtà la fattispecie applicabile, noi abbiamo appunto la tematica del concorso apparente di norme.
Il concorso reale di norme, ovvero il concorso di reati, è disciplinato dall’istituto del concorso formale di reati; in questi casi, la disciplina applicabile è quella del c.d. cumulo giuridico delle pene, si applica la pena prevista per il reato più grave, aumentata fino al triplo.
Il concorso apparente di norme è invece regolato dall’art. 15 c.p., anche se l’art. 15 non esaurisce tutti i profili di disciplina dell’argomento, che poi individuati da una serie di criteri elaborati dalla dottrina. Bisogna premettere che la questione del concorso apparente di norme è frequentissima, è quasi impossibile che lo stesso fatto concreto sia riconducibile, di primo acchito, ad una sola fattispecie incriminatrice. Ora, a volte è però la stessa legge penale a risolvere d’autorità, prima ancora dell’interprete, il concorso tra più norme incriminatrici. Esistono infatti, nell’ambito della formulazione della norma penale, le cc.dd. clausole di riserva: sono indicazioni (che poi hanno un diverso grado di precisione, come vedremo tra poco), che stabiliscono la priorità dell’applicazione di una norma rispetto ad altre.
Ora, appunto, in relazione al loro livello di tassatività, le clausole di riserva si distinguono in clausole determinate, relativamente determinate e indeterminate. Per evitare che il discorso rimanga nebuloso, facciamo un esempio di ciascuna delle 3 tipologie di clausole di riserva, per vedere come il legislatore, attraverso l’uso di queste clausole, disciplini di fatto ipotesi potenzialmente problematiche di concorso apparente di norme.
Esempio lampante di clausola di riserva determinata, infatti ricorrentissimo nella manualistica, è quello contenuto nell’art. 277 c.p.; la fattispecie è quella dell’ “Offesa alla libertà del Presidente della Repubblica”: “Chiunque, fuori dei casi preveduti all’articolo precedente, attenta alla libertà del Presidente della Repubblica, è punito con la reclusione da 5 a 15 anni.”
“ Al di fuori dei casi previsti all’art. precedente”: con tale clausola, l’art. 277 instaura una relazione di sussidiarietà rispetto alla fattispecie principale di cui all’art. 276 in materia di “Attentato contro il Presidente della Repubblica”.
Esempio di clausola relativamente indeterminata è quello contenuto nell’art. 301, I comma, c.p.; questa è una disposizione che regola il concorso di reati, ma che in realtà disciplina anche il concorso apparente di norme: “Quando l’offesa alla vita, alla libertà, all’incolumità e all’onore, di cui agli articoli precedenti, è considerata dalla legge come reato anche in base a disposizioni diverse da quelle contenute nei Capi precedenti, si applicano le disposizioni che stabiliscono la pena più grave”.
Come vedete, la norma contempla anche un riferimento ai casi in cui lo stesso fatto sia considerato dalla legge come reato anche in base a disposizioni diverse, senza specificare di quali disposizioni si tratta. Certamente, se parliamo di offesa alla vita, alla libertà, all’incolumità e all’onore indicata negli artt. 276 e 277 sopra richiamati nello stesso art. 301, possiamo ipotizzare un gruppo di terroristi che intenda sequestrare il Presidente della Repubblica e in questo caso le fattispecie che vengono in considerazione non sono solo quelle di cui agli artt. 276 e 277, ma teoricamente anche quella di cui all’art. 605 c.p., che disciplina il sequestro di persona comune; ove poi i terroristi suddetti intendessero chiedere un riscatto, potrebbe subentrare anche, in teoria, la fattispecie di cui all’art. 630 c.p. in materia di “Sequestro di persona a scopo di estorsione”.
Anche l’art. 323 in materia di “Abuso d’ufficio” contiene una clausola di riserva relativamente determinata (o a volte nei testi trovate anche l’espressione, assolutamente omologa, “relativamente indeterminata”, perché, per definizione, ciò che è relativo può essere tanto determinato che indeterminato). La norma in questione esordisce: “Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato”, laddove il riferimento al più grave reato è sempre da intendere come riferimento a quelli commessi dai pubblici ufficiali, come disciplinati nello stesso Titolo.
Più raro un esempio di clausola assolutamente indeterminata, ma non improbabile; a questo proposito, si richiama spesso l’art. 616 c.p. “Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza”: “Chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prendere o di farne da altri prendere cognizione, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta, ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, e’ punito, se il fatto non e’ preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa da 30 a 516€”. Come vedete, si tratta di una clausola di riserva di portata vastissima, perché qui la norma in questione opera solo se il fatto non è più specificamente previsto come reato da qualsiasi altra disposizione di legge.
Molto facile riconoscere le clausole di riserva all’interno delle fattispecie incriminatrici, perché esse vengono introdotte sempre dall’inciso “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato tra quelli dello stesso Titolo”, “salvo che il fatto non costituisca reato ai sensi di qualsiasi altra disposizione di legge”, e così via. L’inciso “salvo che il fatto non costituisca …” è da intendere sempre come clausola di riserva, che incide sul problema dell’ambito di operatività della disposizione in esame rispetto ad altre disposizioni del c.p.
Ora, quando esistono, all’interno delle fattispecie incriminatrici, delle clausole di riserva, il problema del concorso apparente di norme non si pone, perché è lo stesso legislatore ad indicare all’interprete in quali casi la norma possa trovare applicazione. Il più delle volte, però, l’interprete non trova nessun ausilio nella valutazione dell’applicazione delle fattispecie incriminatrici; proprio in rapporto a queste complesse eventualità, la dottrina e la giurisprudenza, beninteso con l’ausilio di una norma del c.p., l’art. 15, hanno formulato una serie criteri, tutti volti ad individuare la norma di applicazione esclusiva in caso di concorso apparente.
Facciamo alcuni esempi di concorso apparente di norme per verificare l’entità della problematica, poi li risolveremo e li riprenderemo nel corso della lezione.
Un classico di concorso apparente di norme: tutt’altro che scolastica, è l’ipotesi dello studente che inveisca con espressioni ingiuriose contro i membri di una commissione di esame dopo una bocciatura. Quali sono i reati che vengono in considerazione qualora, appunto, si insulti una commissione di esame nell’esercizio delle sue funzioni? Da un lato abbiamo l’art. 594, in tema di “Ingiuria”, che si perfeziona quando si offende l’onore o il decoro di una persona presente; dall’altro, l’art. 342 c.p., in materia di “Oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario”, che è una forma di ingiuria qualificata dalle particolari attribuzioni rivestite dal soggetto passivo, o meglio da colui al quale vengono indirizzate le espressioni ingiuriose, perché il corpo politico, amministrativo o giudiziario di cui all’art. 342 è l’oggetto materiale su cui ricade l’espressione oltraggiosa, ma si tratta sempre di un delitto dei privati contro la pubblica amministrazione.
Per il momento lo lasciamo qui quest’esempio, poi vedremo come si risolve.
Un altro esempio interessante che si pone sempre in questa materia: Tizio colpisce Caio al capo con una spranga di ferro, causandogli una emorragia cerebrale che di lì a poco provoca la morte. Qui abbiamo un apparente concorso tra percosse, lesioni personali e omicidio. Prima di riprendere questo caso, che è probabilmente quello di più facile soluzione, possiamo dire che vi è una relazione di omogeneità di progressione lesiva tra le 3 fattispecie criminose che ho enucleato, perché è chiaro che le lesioni cagionano una malattia per il tramite delle percosse e la morte può essere la conseguenza delle lesioni, quindi è evidente che siamo di fronte alla stessa condotta che comporta, di solito, stadi diversi e sempre più intensi di aggressioni al medesimo bene giuridico; se io ammazzo una persona di botte, qua l’anticipazione è necessaria, è difficile che possa rispondere contemporaneamente di lesioni e di omicidio, perché il disvalore del fatto più grave assorbe in sé anche quello del fatto meno grave. Quest’esempio, infatti, è profondamente diverso da quello da cui siamo partiti, degli insulti alla commissione d’esame, perché in questo caso siamo di fronte a fattispecie che tutelano stadi diversi di aggressione al medesimo bene giuridico.
Il terzo esempio che vi propongo, prima di passare all’enucleazione di questi criteri, è il più problematico, anche se forse è quello che meno frequentemente capita di dover esaminare nei fatti: Tizio costringe sua sorella a congiungersi carnalmente con lui in un luogo pubblico.
Può sembrare un esempio folle, però in realtà è un esempio che dà l’idea di come questa fattispecie sia riconducibile a ben 3 disposizioni incriminatrici: è evidente che abbiamo un caso di violenza sessuale, sulla base dell’art. 609-bis c.p., abbiamo una costrizione a compiere o subire atti sessuali che viene esercitata su un consanguineo, quindi contemporaneamente si configura anche l’incesto, che è punibile a condizione che dal fatto derivi pubblico scandalo, di cui all’art. 564 c.p.; abbiamo ipotizzato anche che il fatto avvenga in luogo pubblico, quindi concorre alla descrizione della fattispecie anche il delitto di atti osceni in luogo pubblico di cui all’art. 527 c.p..
Per completare la disamina del diverso livello di complessità di casi di concorso apparente di norme possiamo poi ipotizzare un ulteriore esempio, molto cinematografico, però assolutamente efficace: supponiamo che qualcuno si infili di soppiatto nel backstage di una sfilata di moda e accoltelli una modella che indossa un abito preziosissimo (di questi tempi spesso capita, come oltraggio alla povertà estrema, che sulle passerelle sfilino abiti in filamenti d’oro, in diamanti, ecc.); se il nostro assassino accoltella la modella distruggendo questo abito in diamanti, del valore di qualche milione di euro, teoricamente noi abbiamo qui 2 fattispecie incriminatrici che vengono in concorso: l’art. 575, in materia di “Omicidio”, e l’art. 635 c.p., in materia di “Danneggiamento”.
Qual è il criterio di base alla cui stregua noi dovremo valutare e risolvere questi esempi? Il criterio di base, su cui poi si uniformano, con le varie modulazioni, i criteri elaborati dalla dottrina, è il principio del ne bis in idem sostanziale: il principio che uniforma la materia del concorso apparente di norme è quello per cui non si può rispondere 2 volte del medesimo fatto, quindi nei casi di concorso apparente di norme occorrerà fare attenzione a rispettare il dettame del ne bis in idem sostanziale.
Beninteso, il concorso di norme presuppone che la medesima situazione di fatto sia riconducibile a più norme incriminatrici, ma è anche possibile ipotizzare più azioni distinte o successive realizzate da un medesimo soggetto in modo continuativo e unitario. Questa tematica, sia pure affine al concorso apparente di norme, non rientra nel concorso apparente di norme, bensì nell’istituto del concorso materiale di reati, peraltro disciplinato ancora oggi in base al severissimo regime giuridico del cumulo materiale: tot crimina tot poenae, si sommano le pene previste per i singoli reati dedotti in concorso.
Fatta questa precisazione, possiamo tornare alla disamina dei criteri alla cui stregua la dottrina risolve il concorso apparente di norme: in questo settore distinguiamo tra teorie monistiche e teorie pluralistiche.
Le c.d. teorie monistiche affermano variamente che tutte le ipotesi di concorso apparente di norme debbano essere disciplinate dalla regola prevista dall’art. 15 c.p.; viceversa, le teorie pluralistiche affermano, forse più realisticamente, che non tutte le ipotesi di concorso apparente di norme possono essere risolte dall’art. 15 c.p. e propongono più criteri, diversi da quello di specialità enucleato dall’art. 15.
Le teorie monistiche, come vi ho appena anticipato, sostengono che il concorso apparente di norme dev’essere risolto applicando sempre il medesimo criterio, che è quello desumibile appunto dall’art. 15: “Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.”
Ci siamo già imbattuti in questo criterio quando abbiamo parlato dei criteri di distinzione tra abolitio criminis e successione di leggi nell’ambito della efficacia della legge penale nel tempo.
Il principio di specialità è un principio logico, implica una specifica relazione strutturale tra norme. Abbiamo un rapporto di genere a specie tra 2 norme incriminatrici quando la norma speciale contiene in sé tutti gli elementi costitutivi della norma generale e in più alcuni elementi specializzanti, elementi che aggiungono profili ulteriori di tipicità del fatto ovvero ne specificano l’ambito di operatività e che comunque circoscrivono l’applicazione della norma speciale a un nucleo di casi più ristretto di quello previsto dalla norma generale.
Sono tantissime le disposizioni del c.p. che si pongono in rapporto di specialità: l’es. più classico che si fa in materia è quello relativo al rapporto tra omicidio comune, ex art. 575, e omicidio del consenziente, ex art. 579.
L’omicidio comune viene realizzato quando “Chiunque cagiona la morte di un uomo”. Il 579 incrimina l’omicidio del consenziente, “Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui”: è chiaro che qui l’elemento specializzante è lampante, è il consenso della vittima, che si aggiunge a tutti gli elementi costitutivi dell’omicidio e ne qualifica l’ambito di operatività ad un’ipotesi particolarissima.
Si parla infatti di specialità per specificazione o per aggiunta, poi, nell’ambito della dottrina, a seconda che l’elemento specializzante si presenti a sua volta come concetto di specie rispetto a un corrispondente concetto generico formulato nella norma generale, mentre si ha aggiunta quando l’elemento differenziale non trovi alcuna corrispondenza all’interno della fattispecie generale.
Il consenso della vittima, da un lato, specifica la qualificazione dell’omicidio del consenziente, dall’altro, appunto, introduce un elemento aggiuntivo; non sempre le 2 ipotesi di specialità sono totalmente contrastanti.
Esempio di specialità per specificazione è rappresentato dalla violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) rispetto al delitto di violenza privata (art. 610 c.p.). Se noi andiamo a vedere l’art. 610, scopriamo che risponde di violenza privata “chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa”. L’art. 609-bis specifica l’elemento del fare, tollerare od omettere attraverso l’indicazione della violenza o minaccia finalizzata a costringere taluno a compiere o subire atti sessuali.
Specialità per aggiunta: al di là, appunto, dei casi di omicidio del consenziente, è ravvisabile nelle 2 fattispecie (rispettivamente generale e speciale) di sequestro di persona comune, art. 605 c.p., e sequestro di persona a scopo di estorsione, art. 630 c.p.. L’art. 605 c.p., che è la norma generale, e non trova in realtà ormai quasi mai applicazione, incrimina “Chiunque priva taluno della libertà personale”. L’art. 630 c.p., che peraltro è inserito nei Delitti contro il patrimonio, ma è chiaramente un reato plurioffensivo, incrimina “Chiunque sequestra una persona allo scopo di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto come prezzo della liberazione”: come vedete, il fine di conseguire un ingiusto profitto come prezzo della liberazione è un elemento aggiuntivo rispetto alla fattispecie generale di sequestro di persona.
È un criterio che si basa sul raffronto strutturale tra le norme, per cui la norma speciale deve contenere tutti gli elementi costitutivi della norma generale più alcuni elementi che, specificando o aggiungendo elementi rispetto alla ipotesi generale, ne circoscrivono l’ambito di operatività.
Come vedete è un criterio logico, che presuppone una relazione di genere a specie tra 2 disposizioni, una relazione univoca di genere a specie; vedremo che anche l’aggettivo “univoca” diventa importante.
Per sua natura la specialità non dovrebbe essere subordinata, quindi, a condizioni o correttivi, non dovrebbe cioè essere applicata in presenza di un rapporto strutturale tra norme diverso da quello che abbiamo descritto ed esemplificato attraverso le ipotesi più ricorrenti di norme in rapporto di specialità. Tuttavia, esistono orientamenti che tendono ad apportare dei correttivi al principio di specialità descritto dall’art. 15, modificandone o estendendone l’ambito di operatività rispetto a ipotesi che certamente dall’art. 15 non sono disciplinate.
Un orientamento, in verità molto restrittivo e manifestatosi stranamente in giurisprudenza prima che in dottrina, ha interpretato il concetto di “stessa materia” non come “medesima situazione di fatto riconducibile a più norme”, ma come “situazione riconducibile a più norme poste a tutela del medesimo bene giuridico”; questa opinione, per fortuna, è rimasta minoritaria, perché condurrebbe alla conclusione assurda di escludere il rapporto di specialità, ad es., tra l’ingiuria (art. 594 c.p.) e l’oltraggio a un corpo politico, amministrativo o giudiziario (art. 342), da cui siamo partiti.
È chiaro che si tratta di norme poste a tutela di beni giuridici differenti: la prima è la fattispecie prototìpica dei reati contro l’onore, la seconda è un delitto dei privati contro la p.a., ma nessuno può negare che facendo un raffronto strutturale tra le norme vi sia la medesima situazione di fatto, alla base delle due disposizioni incriminatrici, e che la norma di cui all’art. 342 sia speciale, per la qualifica soggettiva rivestita dalla persona destinataria delle espressioni oltraggiose.
Lo stesso vale, ad es., per la relazione che esiste tra “ingiuria” e “oltraggio ad un magistrato in udienza”, previsto dall’art. 343 c.p.; ora c’è anche di nuovo l’ “oltraggio a pubblico ufficiale”, di cui all’art. 341-bis: sono tutte ipotesi speciali di ingiuria.
Nessuno può negare che in questo caso la situazione di fatto sia la medesima rispetto all’ingiuria, anche se le ipotesi criminose di cui stiamo parlando siano poste a tutela di beni giuridici del tutto eterogenei.
Parte della dottrina ha poi ritenuto di dover affermare l’esistenza del rapporto di specialità anche al di là di un rapporto strutturale tra le norme in astratto; qualcuno, infatti, ha parlato di specialità in concreto. L’art. 15 c.p., secondo questo orientamento, dovrebbe trovare applicazione anche nei casi in cui, appunto, il caso concreto sia riconducibile a 2 diverse disposizioni che però tra loro non si pongono in rapporto di specialità.
Voi mi direte, “ma dov’è la specialità, se le due disposizioni in astratto non sono in rapporto di genere a specie”? Bè, bisognerebbe chiederlo a chi ha formulato la teoria della specialità in concreto. Facciamo un esempio di specialità in concreto (poi avremo modo di vedere quale sia la qualificazione giuridica e la soluzione più corretta di un esempio di questo tipo): il classico esempio di specialità in concreto sarebbe quello della truffa (art. 640 c.p.) realizzata mediante uso di atto falso (art. 489, II comma), pensiamo all’uso di un assegno bancario contraffatto per pagare la merce in un negozio. Non esistono reati apparentemente più eterogenei della truffa e dell’uso di atto falso; è tuttavia possibile che, in concreto, gli artifizi o raggiri descritti come elementi qualificanti nel delitto di truffa siano proprio identificabili attraverso l’uso ingannevole di un documento o di un assegno, come nell’es. da cui siamo partiti, falsificato. In questi casi, pur non esistendo un rapporto di specialità tra le due fattispecie incriminatrici, accadrebbe che in concreto le 2 ipotesi si intersecano, che l’uso di atto falso sia il mezzo attraverso il quale si perpetua la truffa. Qual è la norma che prevale? Visto e considerato che in base al principio di specialità prevale sempre la norma speciale, come si fa, nei casi di specialità in concreto, a capire qual è la norma più speciale rispetto all’altra? Qui la teoria della specialità in concreto mostra il suo punto più debole. I fautori della teoria della specialità in concreto sostengono infatti che nelle ipotesi di cui vi sto parlando si dovrebbe applicare la pena prevista per il reato più grave. Solo che se noi risolviamo questa ipotesi dicendo che si applica la pena prevista per il reato più grave, tradiamo clamorosamente la logica della specialità: la specialità presuppone una relazione di genere a specie tra 2 norme, relazione in presenza della quale si applica sempre e soltanto la norma speciale, a prescindere dal trattamento sanzionatorio. La norma speciale non necessariamente presuppone un trattamento sanzionatorio più grave rispetto alla norma generale: questo accade ad es. nel sequestro di persona a scopo di estorsione rispetto al sequestro di persona comune, ma è possibile anche l’ipotesi opposta: nell’ipotesi di omicidio del consenziente, di cui all’art. 579, il trattamento sanzionatorio è sensibilmente più lieve per l’ipotesi speciale rispetto a quello previsto per l’ipotesi generale di cui all’art. 575.
Se noi quindi risolviamo i casi di presunta specialità, manifestati attraverso la specialità in concreto, dicendo che si applica la norma prevista per il reato più grave, già introduciamo un criterio assiologico che non ha nulla a che vedere con la natura e con le finalità del rapporto di specialità.


Non paga di avere tentato di interpretare restrittivamente la stessa materia e di avere individuato casi di c.d. specialità in concreto, l’evoluzione dogmatica e giurisprudenziale del principio di specialità è approdata ad un’ulteriore variante del principio di specialità: sarebbero state individuate delle norme che si pongono (o meglio, si porrebbero) in specialità bilaterale o reciproca.
Qui siamo al tradimento totale della logica della specialità, perché finora abbiamo ipotizzato che esistano 2 norme e che una sia speciale rispetto all’altra. Qui la dottrina ipotizza che la relazione di genere a specie sia biunivoca e che ciascuna delle norme in concorso possa essere rispettivamente generale e speciale rispetto all’altra. Un es. di specialità bilaterale o reciproca può essere fornito dalle relazioni complesse che esistono tra l’art. 600-bis, II comma, la norma sulla prostituzione minorile che, negli ultimi 2 anni, è tornata particolarmente in auge, e l’art. 609-quater, in materia di atti sessuali con minorenne.
Il II comma dell’art. 600-bis peraltro risolve il problema alla radice perché, altro che specialità bilaterale o reciproca, è introdotto da una clausola di riserva, “salvo che il fatto costituisca più grave reato” e il reato più grave è sempre l’art. 609-quater, e comunque, per proseguire nell’es.: “Chiunque compie atti sessuali con minore di età compresa tra i 14 e i 18, anni in cambio di denaro o altra utilità economica, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa non inferiore a 5164€”.
L’art. 609-quater prevede invece che soggiaccia alla pena stabilita dall’art. 609-bis “Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 609-bis (come vedete, un’altra clausola di riserva) compie atti sessuali con una persona che al momento del fatto o non ha compiuto gli anni 14 (ipotesi che in questo momento ci interessa relativamente) ovvero non ha compiuto gli anni 16, quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore ovvero altra persona cui, per ragioni di cura di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza.”
Il nucleo comune della condotta descritta dall’art. 600-bis, II comma, e dall’art. 609-quater è compiere atti sessuali con persona che non ha compiuto gli anni 16, ma il 600-bis, comma 2, presenterebbe i 2 elementi specializzanti dell’età del soggetto, compresa tra 14 e 16 anni, e della natura mercenaria del rapporto sessuale. Il 609-quater, invece, presenterebbe rispetto a questo nucleo comune consistenti aggiunte relative alla relazione che deve esistere tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato, perché al di sopra della soglia dei 14 anni non è punibile qualsiasi atto sessuale con minorenne, ma quello che sia espressione in realtà di un abuso sessuale commesso a danno del minore da una persona che si trovi, rispetto al minore, in relazione di istruzione, educazione, cura, vigilanza o custodia.
Come si risolverebbero i casi di specialità bilaterale o reciproca? Si risolverebbero sempre individuando la norma che prevede il trattamento sanzionatorio più grave; valgono quindi, per la specialità bilaterale o reciproca, esattamente le medesime considerazioni critiche che abbiamo fatto a proposito della specialità in concreto.
Quando ipotizziamo non l’applicazione della norma speciale o della norma più speciale rispetto all’altra, ma l’applicazione della norma che prevede il trattamento sanzionatorio più grave, siamo al di fuori della logica della specialità e quindi si tratta di ipotesi che visibilmente non possono essere risolte alla stregua dell’art. 15. Tra l’altro, la relazione di specialità è sempre una relazione univoca, non può esistere una relazione tra norme che si pongano reciprocamente tra loro in rapporto di genere a specie, perché una relazione di questo tipo è un ginepraio da cui non si esce fuori, nella logica della specialità. In questi casi abbiamo piuttosto una relazione di interferenza tra norme, che beninteso rientra sempre nell’ambito del concorso apparente di norme, ma non è risolta dal criterio di specialità.
Una caso lampante di interferenza tra norme è quello di Tizio che costringa la sorella a compiere o subire atti sessuali in luogo pubblico, perché qui abbiamo una serie di fattispecie incriminatrici che si intersecano tra di loro, ma non possiamo dire che queste fattispecie siano tra di loro in rapporto di specialità.
Altra ipotesi di interferenza tra norme è data dall’omicidio realizzato mediante percosse che poi diventano lesioni e provocano la morte: qui abbiamo un’interferenza tra fattispecie che sono sì poste a tutela del medesimo bene giuridico.
Queste ipotesi non possono essere risolte alla stregua del principio di specialità. Peraltro, appunto, il caso di Tizio che costringa la sorella alla congiunzione carnale in luogo pubblico è in realtà un’ipotesi di concorso REALE di norme, cioè un’ipotesi di concorso formale di reati, mentre viceversa, per evidenti ragioni, quando ipotizziamo norme che si pongano in relazione di omogeneità di progressione lesiva rispetto al medesimo bene giuridico allora sì, è chiaro che il disvalore del fatto è sostanzialmente unitario.
Riprendendo le teorie monistiche, in sintesi conclusiva, non possiamo non ribadire che queste teorie denotano l’impossibilità di risolvere tutti i casi di concorso apparente di norme senza scivolare nel territorio dei criteri di valore, che sono criteri diversi dalla specialità.
Quando parliamo di applicazione della pena più grave facciamo chiaramente riferimento all’assorbimento del disvalore del fatto concreto ad opera della norma incriminatrice più severa, ma l’assorbimento del disvalore della norma meno grave in quello della norma più grave è proprio semmai dei criteri elaborati dalle teorie pluralistiche.
Secondo le teorie pluralistiche, sarebbero rintracciabili nell’ordinamento giuridico altri 2 fondamentali criteri, questi non logico-strutturali, ma criteri assiologici, criteri di valore, per risolvere il concorso apparente di norme. Questi 2 criteri sono i criteri di sussidiarietà e il criterio di consunzione o assorbimento.
Entrambi sarebbero espressione del superiore principio del ne bis in idem sostanziale di cui vi parlavo prima, il principio che impronta di sé addirittura anche la materia processuale, per cui non si può rispondere 2 volte dello stesso fatto. Si discute, peraltro, se l’art. 15 non faccia riferimento proprio a questi criteri nella sua formulazione generale, perché in realtà l’art. 15 prevede che si applichi la legge o la disposizione di legge speciale, in deroga alla legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito. Ora, secondo i sostenitori delle teorie pluralistiche, l’inciso “salvo che sia altrimenti stabilito” si riferirebbe appunto all’esistenza di altri criteri, diversi dalla specialità, alla cui stregua risolvere il problema della convergenza di più leggi penali verso la medesima situazione di fatto. In realtà, la questione è più complessa: a livello ermeneutico, la dottrina prevalente esclude che l’inciso “salvo che sia altrimenti stabilito” contenuto nell’art. 15 si possa riferire ai criteri di sussidiarietà e di consunzione; secondo Mario Romano, in realtà, l’inciso “salvo che sia altrimenti stabilito” non potrebbe che riferirsi, per sua natura, al criterio di specialità stesso, cioè a casi in cui eccezionalmente trovino applicazione sia la norma generale che la norma speciale, insieme.
L’interpretazione dell’art. 15 e della portata dell’inciso “salvo che sia altrimenti stabilito”, tuttavia, non ha questa portata fondamentale: qualunque sia la soluzione privilegiata, è indiscusso che il criterio di specialità non è sufficiente di per sé solo a risolvere tutti i casi di concorso apparente di norme, ed è più onesto, intellettualmente, piuttosto che estendere il principio di specialità, striracchiandolo attraverso le figure della specialità in concreto e della specialità reciproca, fare riferimento a criteri assiologici come la sussidiarietà e la consunzione.
Che cos’è il principio di sussidiarietà? È una relazione che si instaura tra 2 norme incriminatrici quando una delle 2 norme, la norma principale, descrive rispetto all’altra, norma sussidiaria, un grado di offesa più avanzato del medesimo bene giuridico. In questi casi, è plausibile ipotizzare che l’applicazione della norma principale, che comporta sistematicamente, in questo caso, l’applicazione del trattamento sanzionatorio più grave, sia sufficiente ad esaurire la rilevanza penale del fatto complessivo. In questo caso, il brocardo latino cui si fa riferimento è lex primaria derogat subsidiariae: esattamente come la legge speciale deroga alla legge generale, la legge principale, la legge primaria, deroga a quella sussidiaria, sicchè la norma sussidiaria trova applicazione solo in quanto non esista una norma principale applicabile al caso concreto.
È molto semplice la relazione di sussidiarietà, perché a volte è nella natura delle cose: esistono, infatti, casi di sussidiarietà espressa o tacita.
I casi di sussidiarietà espressa sono tutte quelle ipotesi in cui la sussidiarietà è regolata per legge attraverso le clausole di riserva, più semplice di così non si può: è il legislatore a stabilire l’applicazione della norma principale rispetto alla norma sussidiaria.
In alcuni casi, la sussidiarietà è tacita, perché risulta logicamente evidente che l’ambito di operatività di un istituto, di una norma, può trovare applicazione solo se ed in quanto il fatto non abbia raggiunto una soglia di disvalore più intenso.
Es. lampante di sussidiarietà tacita tra norme è quella che si instaura tra il tentativo di un delitto e il corrispondente delitto consumato: se Tizio, con atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un omicidio, riduce la propria vittima in fin di vita, è evidente che la norma sul tentativo troverà applicazione fin quando non dovesse verificarsi la morte della vittima; in quel caso, il tentativo sarà accantonato e subentrerà la fattispecie di omicidio consumato. A nessuno verrebbe in mente, d’altro canto, di ipotizzare un concorso tra tentato omicidio e omicidio nei confronti della medesima persona. È evidente che in questo caso il fatto è unitario, muta solo il livello di aggressione al bene giuridico tutelato dalla fattispecie finale.
L’unico elemento di difficoltà nel criterio di sussidiarietà è semmai quello di distinguere i casi di sussidiarietà da quelli di consunzione o assorbimento; in realtà, la differenza non va enfatizzata eccessivamente: se voi andate a spulciare i vari manuali di diritto penale, troverete in alcuni dei casi di sussidiarietà che in altri sono trattati come casi di assorbimento.
Non è il caso di preoccuparsi, perché in realtà sia il principio di sussidiarietà che quello di assorbimento sono ispirati alla logica del ne bis in idem sostanziale e presuppongono lo stesso assunto di partenza, cioè che esistano più norme in grado di tutelare stadi diversi di aggressione al medesimo bene giuridico.
Semmai, l’ambito di operatività del principio di consunzione è diverso e molto più ampio rispetto a quello di sussidiarietà, perché noi possiamo parlare di sussidiarietà, appunto, in presenza di più norme che contemplino stadi diversi di aggressione al medesimo bene giuridico, ma parliamo in senso più ampio di consunzione nei casi in cui la realizzazione del fatto di reato più grave comporti abitualmente, secondo l’id quod plerumque accidit, anche la contestuale commissione di un fatto meno grave, il cui disvalore viene appunto assorbito dalla realizzazione del fatto più grave. Quindi il rapporto di consunzione si basa su una valutazione statistica della relazione che potremmo dire “da mezzo a fine” che intercorre tra varie fattispecie criminose.
L’idea di fondo è sempre quella della unitarietà del disvalore normativo-sociale del fatto, unitarietà normativo-sociale che fa sì che il disvalore e la sanzione connessi alla norma consumante prevalgano su quelli espressi dalla norma consumata. Abbiamo consunzione nei casi di progressione criminosa e di antefatto o postfatto non punibile.
La progressione criminosa è quella esemplificata dall’es. dell’omicidio commesso mediante percosse, che diventano lesioni e poi provocano la morte; questo è un es. lampante di progressione criminosa: il fatto, in questo caso, è sostanzialmente unitario ed è commesso per il tramite di atti che presentano un livello di aggressione sempre più intenso nei confronti del medesimo bene giuridico. Il disvalore dell’omicidio assorbe in sé quello delle lesioni personali e delle percosse. Alle stesse conclusioni si dovrebbe giungere anche nel caso in cui la condotta lesiva non sfociasse nell’omicidio e rimanesse nell’ambito delle lesioni: è chiaro che il meno grave delitto di percosse resterebbe assorbito nella penalizzazione delle lesioni.
L’antefatto non punibile risponde alla stessa logica: abbiamo antefatto non punibile in tutti quei casi in cui la realizzazione del reato meno grave sia esattamente il prodromo della realizzazione del reato più grave, il suo presupposto ontologico, possiamo dire; pensiamo al possesso di chiavi false o grimaldelli rispetto alla realizzazione di un furto con scasso. Un furto con scasso, realizzato appunto tramite chiavi falsificati o grimaldelli assorbirà nel suo disvalore la contravvenzione del possesso ingiustificato di chiavi false o grimaldelli, perché è evidente che l’acquisizione degli strumenti da scasso è la premessa necessaria per la realizzazione del fatto più grave.

L’istituto del postfatto non punibile è esattamente il contrario. Nei casi di postfatto non punibile, il reato meno grave è la logica conseguenza della realizzazione del fatto più grave: pensiamo alla spendita delle monete falsificate rispetto alla falsificazione delle monete, nessuno falsifica monete per collezionarle, è un’operazione così complessa e così difficile, soprattutto se fatta da autentici professionisti ad alti livelli, che ovviamente la spendita delle monete falsificate è la conseguenza logica della falsificazione. La falsificazione delle monete, il “falso nummario”, è fattispecie sensibilmente più grave della stessa spendita di monete falsificate, per cui il disvalore della falsificazione di monete assorbe quello della spendita.

Non abbiamo ancora risolto il caso dell’omicidio della modella che indossi un abito preziosissimo. In questi casi, dovremmo dire che il nostro assassino avrebbe dovuto meglio uccidere lo stilista, però questa è una considerazione che non si adatta alla logica del concorso apparente di norme.
Anche questa ipotesi, in realtà, è un’ipotesi di consunzione: si applica solo la fattispecie di omicidio e non anche quella di danneggiamento, perché il disvalore dell’omicidio assorbe anche il danneggiamento dell’abito indossato dalla vittima. Come vedete, in questo specifico caso non c’è una relazione di omogeneità di progressione lesiva nei confronti del medesimo bene giuridico: il danneggiamento è un delitto contro il patrimonio e tuttavia la logica della consunzione è più ampia di quella della sussidiarietà, per cui abbiamo una relazione di consunzione ogni qualvolta si ponga, tra le norme in concorso, una interferenza tale per cui la realizzazione del fatto meno grave di norma è lo strumento per la realizzazione del fatto più grave.
Qualche cenno all’opinione conclusiva del vostro libro di testo: secondo l’opinione del professor De Vero, in realtà l’unico criterio che definisce e regola l’istituto del concorso apparente di norme è quello della specialità, ma senza le sue degenerazioni interpretative: la specialità pura e semplice. Tutte le altre ipotesi di concorso apparente di norme sarebbero delle ipotesi di concorso di reati mascherate, questo perché in altri sistemi giuridici (quello tedesco spicca), il principio dell’assorbimento o consunzione, come espressione del ne bis in idem sostanziale, non è un criterio di risoluzione del concorso apparente di norme, ma del concorso di reati. La disciplina del concorso di reati è ispirata al principio dell’assorbimento, per cui si applica la pena prevista per il reato più grave. Si attende peraltro che questa opinione possa essere recepita o respinta o, com’è molto più probabile, ignorata nei vari progetti di riforma della parte generale del c.p.; noi abbiamo avuto, in particolare tra i primi anni ’90 e il 2005, una proliferazione di progetti di riforma della parte generale del c.p. che poi si è improvvisamente arrestata di fronte, evidentemente, alla scelta legislativa di intervenire su disposizioni ad hoc, che qualche maligno potrebbe definire ad personam.

Un ultimo cenno ad una tematica che di fatto è contigua al concorso apparente di norme. Nel vostro libro di testo voi trovate anche cenni al conflitto apparente di norme.
Si tratta dello stesso fenomeno, solo che diverse sono le norme che vengono in concorso: abbiamo infatti concorso apparente di norme quando le disposizioni applicabili alla medesima situazione di fatto sono tutte norme incriminatrici; viceversa, abbiamo un conflitto apparente di norme quando le disposizioni applicabili alla medesima situazione di fatto siano di segno diverso, alcune siano norme incriminatrici e altre siano norme scriminanti. Es. classico: l’omicidio, ex art. 575, realizzato in condizioni di legittima difesa; gli elementi costitutivi che nascono dalla combinazione tra art. 575 e art. 52 c.p. sono speciali e specializzanti rispetto all’applicabilità della fattispecie di cui all’art. 575.
Per cui abbiamo un conflitto apparente di norme quando alla medesima situazione di fatto possono applicarsi, in teoria, sia norme incriminatrici che norme scriminanti.
Rispetto alla tematica del concorso apparente di norme c’è una differenza degna di nota: mentre, infatti, il concorso apparente di norme si pone sempre tra norme di legge e solo tra norme dello stesso rango, teoricamente il conflitto apparente di norme può porsi anche tra norme di rango diverso, cioè tra una norma di legge, da un lato, e una norma scriminante contenuta in fonti sub-legislative o anche in fonti non scritte (ricordiamo infatti, come abbiamo già più volte detto, che le norme scriminanti non sono soggette alla riserva di legge e possono peraltro, in quanto previsioni generali dell’ordinamento giuridico, essere individuate sia su base consuetudinaria che tramite il ricorso all’analogia).
Questo riferimento al conflitto apparente di norme risulta, in realtà, abbastanza importante, perché consente di comprendere una differenza d’impostazione, che meglio chiariremo poi nella prossima lezione, tra i 2 libri di testo adottati per questo corso: il professor De Vero è un seguace della concezione bipartita del reato, mentre noi seguiremo un criterio di analisi tradizionale (in realtà non tradizionale, ma più moderno) che è quello suggerito da Fiandaca e Musco, la concezione tripartita del reato.
La differenza tra i 2 orientamenti in questione nasce proprio dal problema della collocazione dogmatica delle cause di giustificazione. Il professor De Vero segue la concezione bipartita pura, per cui nella sua impostazione non troverete riferimenti all’antigiuridicità; molti studenti impazziscono per questo, perché da un testo all’altro compare una categoria dogmatica che è del tutto assente nell’altro testo. In realtà la cosa è molto più semplice di quanto non sembri: secondo il professor De Vero, infatti, la questione dell’ipotetico conflitto tra norma penale e norma scriminante va risolta non a livello di teoria generale del reato, ma proprio a livello della norma.
Fiandaca e Musco inquadrano, invece, il problema della qualificazione dogmatica delle cause di giustificazione all’interno della teoria del reato e le qualificano come cause di esclusione della antigiuridicità del fatto.
Non si può dire quale delle 2 posizioni sia più corretta, si tratta di scelte personali dei singoli autori; al di là delle differenze di impostazione, poco cambia dal punto di vista dello studio della disciplina dei singoli istituti, quindi si tratta semplicemente di fare i dovuti distinguo nell’impostazione generale, che non si riflettono però in problemi inerenti la disciplina generale delle cause di giustificazione; si tratta solo di capire qual è il ruolo da attribuire, nell’ambito della teoria generale del reato, alle cause di giustificazione.
Certamente, aderire alla c.d. concezione bipartita del reato significa riprendere una tradizione consolidatissima nell’ambito della scuola penalistica italiana; mi riferisco, in particolare, agli orientamenti sviluppati dalla Scuola classica del diritto penale, che è stata la prima scuola penalistica ad elaborare una teoria generale del reato.
Cos’è la teoria generale del reato? È uno studio del reato attraverso le sue categorie generali, attraverso i suoi elementi costitutivi generali e astratti, che poi si diversificano all’interno delle varie figure criminose. Essa è utilissima a fini didattici, come vedremo, perché consente di inquadrare con sufficiente chiarezza i vari istituti della parte generale entro categorie precise di riferimento.
La Scuola classica di Francesco Carrara individuava 2 elementi costitutivi del reato; Carrara distingueva tra un elemento oggettivo e un elemento soggettivo del reato. L’elemento soggettivo era detto forza fisica e l’elemento oggettivo forza morale. Questa distinzione oggi potrebbe corrispondere a quella tra tipicità e colpevolezza.
Nel corso del tempo, la concezione bipartita classica, propria di Carrara, è stata integrata dalla concezione tripartita del reato, secondo la quale sono 3 gli elementi costitutivi propri di tutte le tipologie delittuose, ossia tipicità, antigiuridicità e colpevolezza.
La tipicità e l’antigiuridicità sono elementi oggettivi del reato, mentre l’elemento soggettivo del reato si racchiuderebbe nella categoria dogmatica della colpevolezza.
La tipicità penale è il giudizio di corrispondenza tra un fatto concreto ed una fattispecie astratta di reato, è l’insieme degli elementi costitutivi del fatto tipico. Certamente negli elementi costitutivi rientrano, in primo luogo, gli elementi oggettivi del reato, siano essi descrittivi che normativi, ma secondo un orientamento tuttora accolto con qualche variante, della tipicità fanno parte anche gli elementi soggettivi, cioè il dolo e la colpa.
Ai fini dell’applicazione della norma incriminatrice, non è sufficiente questa corrispondenza tra fatto concreto e fattispecie astratta di reato che si esprime nel concetto di tipicità, e qui viene in gioco il problema delle cause di giustificazione: perché un fatto possa dirsi illecito, occorre che il fatto tipico sia anche antigiuridico, cioè che non sia coperto da alcuna causa di giustificazione. L’antigiuridicità del fatto è quell’elemento del reato che riassume in sé il contrasto tra fatto tipico e principi generali dell’ordinamento giuridico. Appurato che il fatto è tipico e antigiuridico, l’interprete dovrà infine verificare che il fatto tipico e antigiuridico sia anche colpevole.
Nella colpevolezza rintracceremo tutti gli elementi da cui dipende la rimproverabilità del fatto al suo autore. Certamente, il presupposto di base per la colpevolezza e della colpevolezza è il giudizio di imputabilità, ma della colpevolezza fanno parte anche gli elementi psicologici del reato, dolo e colpa.
Voi mi direte, “ma dolo e colpa non sono anche elementi del fatto tipico”? questo è un elemento importante da tenere presente. Secondo l’orientamento più qualificato, dolo e colpa, nell’ambito della teoria generale del reato, hanno una doppia funzione e una doppia rilevanza, sono sia elementi del fatto tipico, che elementi della colpevolezza: a livello di fatto tipico, essi esprimono il disvalore soggettivo del fatto; a livello di colpevolezza, sono forme della colpevolezza ed esprimono un diverso grado di rimproverabilità del fatto all’autore.
Anche la portata logica di dolo e colpa come elementi di fattispecie ed elementi della colpevolezza è fondamentalmente diversa: nell’ambito della colpevolezza, studieremo anche il problema della conoscibilità del precetto penale e dell’eventuale assenza di cause generali di esclusione della colpevolezza. Il tema, a voi finora del tutto sconosciuto, ma colmeremo presto questa lacuna, della inesigibilità.
La concezione tripartita, sotto questo punto di vista, appare più semplice e più rispondente al processo mentale effettuato dal giudice durante l’accertamento del reato, perché il giudice prima verifica che un fatto si è verificato, che un fatto è stato commesso, poi accerta che non sia stato compiuto in presenza di una qualche scriminante e infine verifica se si tratti di un fatto colpevole. Quindi questi 3 passaggi (tipicità, antigiuridicità e colpevolezza), scandiscono abbastanza bene le problematiche relative alla teoria generale del reato.
Per esigenze di economia espositiva e dopo lunga riflessione, io ho deciso di privilegiare l’approccio della concezione tripartita, per evitare che il contrasto ideologico tra i 2 libri di testo vi diventi intollerabile.

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