Le esimenti non codificate.


Le esimenti non codificate.
Il movimento dottrinale sulle scriminanti non stipulate.

La dottrina ha rintracciato, oltre agli elementi negativi di un fatto,anche altre cause di giustificazione, con fondamento normativo nell’ estensione analogica di altre scriminanti, nella consuetudine o nei principi generali.

Queste vengono definite con varie espressioni: “scriminanti tacite” (che ripone l’attenzione sull’estensione analogica), “cause di giustificazione non previste dalla legge” (che richiama alla consuetudine o ai principi generali ), “scriminanti non codificate” (quindi non presenti nel codice ma in leggi complementari). L’espressione più precisa cmq sarebbe SCRIMINANTI NON STIPULATE .  

Le scriminanti sono dei limiti all’ applicazione della norma penale, sono cioè elementi negativi che escludono il fatto di reato.Tuttavia non si capisce perché se ne dovrebbero rinvenire altre oltre quelle espresse.

La dottrina di solito ricorre alla categoria delle esimenti non stipulate soprattutto in merito all’ attività medico-chirurgica, all’ attività sportiva ( in particolare x gli sport intrinsecamente violenti ), alle informazioni commerciali o personali ad opera di agenzie autorizzate ( che potrebbero sfociare nel reato di diffamazione ), all’attività giornalistica, all’uso di offendicela.

Si è inoltre fatto ricorso a tale categoria x risolvere casi legati all’ abuso di correzione di minori ( da parte di chi non ne abbia l’autorità ) e alla circoncisione. Tuttavia non sembra che in tali casi necessitino delle scriminanti. Nel 1° caso infatti l’art. 571 afferma che vi è abuso solo se vi è soggezione ad autorità. Viene perciò a mancare il reato ( se ne profilerà eventualmente un altro come quello di percosse,…).

Anche l’ inesigibilità, quale causa di non punibilità generale, viene richiesta per scriminare condotte tenute in condizioni nelle quali all’uomo medio non si sarebbe potuto chiedere altro comportamento. Ma ciò non costituisce una situazione alla quale si deve applicare una esimente.

La dottrina “giustifica” le esimenti non stipulate ricorrendo all’ antigiuridicità sostanziale. Cioè le scriminanti non stipulate incidono su fatti tipici che il senso comune rifiuta di punire, quindi tipici ma non avvertiti come antigiuridici.

 

   Antigiuridicità formale      =          violazione della norma

 

   Antigiuridicità materiale     =         violazione dell’ interesse sotteso

 

Le scriminanti non stipulate dunque sarebbero legate all’ antigiuridicità materiale ( perché considerano una valutazione concreta del fatto ). Sarebbero quindi una sorta di liceità materiale, che nei casi concreti tiene conto delle istanze etico-sociali contrarie alla punibilità.

Liceità sarebbe la facoltizzazione di comportamenti che pur violando formalmente la norma, non ledono alcun interesse. Tuttavia questo è un limite dell’ antigiuridicità materiale, perché dovrebbe valere anche il contrario, cioè punire comportamenti lesivi anche se non coperti da precetto giuridico.

L’estensione analogica è vietata dall’ art. 25 Cost., dall’ art. 1 c.p. e dall’art. 14 delle preleggi. Tuttavia parte della dottrina ammette l’ estensione analogica in bonam partem, cioè in riferimento alle sole scriminanti. Di questo avviso Antolisei e Bettiol. Frosali invece mantiene una posizione intermedia, infatti ammette l’ analogia solo in bonam partem e non ritiene la consuetudine come fondamento di scriminanti se non per un richiamo del testo legislativo.

Tuttavia egli ritiene che per alcuni concetti ( quali decenza, osceno, ecc. ) non vi è ricorso né alla fonte consuetudinaria, né all’ estensione analogica, ma è solo un modo convenzionale di interpretare i termini. L’ Autore afferma inoltre che non possono ammettersi scriminanti extralegislative . Qui si può cadere in contraddizione poiché prima ritiene ammissibile l’analogia in bonam partem e poi non ammette scriminanti che non siano espressamente previste dal nostro ordinamento.

Secondo Mantovani non possono esistere in un ordinamento basato sul principio di legalità formale, come il nostro, scriminanti tacite. ( Art. 25 Cost. – principio di legalità e altri a questo collegati: riserva di legge, tassatività del precetto penale, irretroattività e divieto di analogia ).

Le esimenti non stipulate, in quanto derivanti da fonti materiali, non possono conciliarsi con il nostro ordinamento.

Secondo Mantovani perciò l’ unico problema può essere quello della estensione analogica, a seconda che si ritenga il divieto solo per l’analogia in malam o anche in bonam partem.

Egli non ammette estensione per l’admpimento del dovere, l’ esercizio del diritto, il consenso della persona offesa, poiché già riconosciute dalla legge nella loro massima estensione logica. Ammette invece l’ estensione delle esimenti della legittima difesa e dello stato di necessità. E ritiene che molte ipotesi di esimenti non stipulate siano in realtà riconducibili a scriminanti comuni.

Secondo Marini l’ analogia non può essere ammessa nemmeno in bonam partem. Concorda con Gallo nel ritenere che le esimenti non stipulate siano riconducibili a scriminanti espresse.

In realtà bisogna capire se le scriminanti danno luogo ad un problema di fonti o di interpretazione, nel 1° caso bisogna capire la legittimità di un procedimento che ricava le esimenti non previste dalla consuetudine, nel 2° dall’analogia (iuris e legis ).

 

 

Cap. 2 – Le norme consuetudinarie

 

La consuetudine consta di 2 elementi, oggettivo e soggettivo.

L’ elemento oggettivo consiste di alcuni importanti fattori : il tempo, che deve essere congruo, la generalità del comportamento, cioè molte persone che si comportino allo stesso modo, l’uniformità, cioè l’ avere un comportamento identico, la costanza, cioè la ripetizione del comportamento è ininterrotta, la frequenza, cioè che avviene a brevi intervalli, la pubblicità,cioè che il comportamento non è segreto.

La ripetizione del comportamento consuetudinario per tradursi in fonte normativa deve accompagnarsi dell’ opinio iuris. Ciò esprime l’ elemento soggettivo ed esplicita che il comportamento deve essere compiuto con la convinzione che sia giuridicamente necessario.

Tuttavia Bobbio non ritiene l’ opinio necessaria x la creazione della consuetudine, anche se il mero elemento oggettivo non è sufficiente.

La consuetudine come fatto normativo trova il proprio fondamento in sé stessa. Infatti pone in essere una norma giuridica come qualunque altro fatto o atto normativo ( cioè produttivo di regole ). Esiste quindi un diritto consuetudinario, posto sullo stesso piano di validità del diritto legislativo.

Legge e consuetudine hanno lo stesso rango. La prevalenza dell’ una o dell’ altra dipende dal contesto storico-sociale.

Se la consuetudine fosse subordinata alla legge la sua operatività in diritto penale sarebbe esclusa tuot-court ( e tutto questo discorso non avrebbe senso ).

Si pensa che la consuetudine sia subordinata tanto alla legge  quanto al regolamento, e che non abbia validità se non è richiamata da una fonte legislativa. Questa visione ( distorta ) nasce dall’ art. 8 delle preleggi, che disciplina gli usi. Tuttavia vi è differenza tra uso e consuetudine poiché l’ uso non necessita dell’opinio  e dunque da una parte è uno stadio pregiuridico della consuetudine, dall’altro ciò significa che non riguarda regole del diritto ma del costume.

 

 

Art. 25 Cost.,comma 2 : “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”

La consuetudine esclusa dal termine “ legge” qui usato, perché  prevista in altri settori ( art. 8) e perché il termine “ entrata in vigore” è tipico di una legge scritta. E inoltre vi sono difficoltà ad ipotizzare una norma consuetudinaria penale con un precetto e una sanzione specifica.

La consuetudine in materia penale sarebbe preclusa dal silenzio dell’ art. 8. Tuttavia bisogna pensare che questo è parte di un corpus di disposizioni alla legge in generale e non solo al codice civile. Quindi anche l’art. 8, come tutte tali disposizioni, è da riferirsi a tutti i settori dell’ordinamento.

Parte delle dottrina ritiene ammissibile il ricorso alla consuetudine scriminante.

Le esimenti non hanno carattere penale infatti si trovano anche in altri settori, ma in ambito penale sono più numerose tanto che si distinguono in soggettive e oggettive, a seconda che limitino la loro efficacia al solo sistema penale oppure no.

 

Parte della dottrina ritiene valida l’ efficacia scriminante della consuetudine. Tuttavia ciò potrebbe trovare limitazioni nel principio di riserva di legge. Si ritiene, come esempio, che nell’ esercizio di un diritto sia la legge a stabilire che esercitare quel diritto esclude la punibilità ma è possibile ammettere che un diritto derivi anche da una norma consuetudinaria ?

Tuttavia bisogna stabilire che se la ratio del principio di riserva di legge è garantire la certezza del diritto allora la consuetudine non può ammettersi, se invece è il favor libertatis allora deve essere ammessa.

In conclusione la norma consuetudinaria non è operante né con funzione incriminatrice né come scriminante, in un ordinamento come il nostro in cui vige il principio di riserva di legge.

La fonte consuetudinaria quindi non pone scriminanti non stipulate.

 

 

Cap. 3 – La c.d. estensione analogica

 

Interpretazione analogica significa usare l’ analogia per comprendere l’ intenzione del legislatore. Estensione analogica allude invece alla creazione di norme non espressamente previste dall’ ordinamento.

L’ analogia è i procedimento per cui, posti 2 termini collegati da una somiglianza, viene attribuito anche al secondo il predicato del primo.

La dottrina è divisa tra coloro che ritengono che il ragionamento analogico sia creativo di norme inespresse e coloro che lo considerano una attività interpretativa.

Si distingue tra analogia legis e analogia iuris. La prima è una sussunzione dal particolare al particolare, cioè una norma viene estesa  ed applicata ad un caso simile ma non contemplato. La seconda invece va dal generale al particolare, e cioè il caso non regolato viene risolto applicando principi generali dell’ ordinamento.

L’ analogia è disciplinata dagli artt. 12 e 14 delle preleggi. L’ art. 12 si riferisce più che altro all’ interpretazione mentre l’ art. 14 pone divieto di analogia per la materia penale e per le leggi eccezionali.

All’ incirca lo stesso divieto dell’art. 14 viene ribadito dall’ art. 1 del c.p. La ratio di tale divieto dovrebbe rintracciarsi nella certezza del diritto.

L’art. 14 pone divieto per le leggi penali e quelle eccezionali. Tuttavia le esimenti non fanno parte solo del diritto penale e non sono neanche considerate norme eccezionali, infatti non sono dettate da norme diverse o con una ratio contrastante, escludono la punibilità in presenza di dati giuridici sempre uguali.

Nonostante facciano parte anche di altri settori, non può comunque negarsi natura penale alle cause di giustificazione, e in special modo quando si trovano ad operare in tale spazio.

L’ art. 1 c.p. , che è considerato un rafforzamento dell’ art. 14, pare operi divieto per le sole norme penali con efficacia costitutiva. Da ciò si deduce comunque che non esiste un principio che possa legittimare l’ analogia pro reo.

Dunque dalla lettura dell’art. 14 si ritiene un divieto di analogia assoluto, che comprende anche le scriminanti.

Tuttavia l’ art. 12 delle preleggi dichiara che è ammesso un procedimento analogico se una controversia non può essere risolta con una precisa disposizione. Ciò va però temperato con il divieto dell’ art. 14, e viene perciò ad essere giustificata la sola analogia in bonam partem. Inoltre l’ art. 1 c.p. non vale a fondare l’ ammissione dell’ analogia in bonam partem, perché fa riferimento ad un fatto realizzato in assenza di cause di giustificazione.

L’ analogia juris,  al contrario della appena esposta analogia legis, deve invece sempre essere ammessa, poiché deve essere presente ogni volta che si interpreta una norma alla luce dei principi più generali.

In conclusione notiamo che le fonti che potevano ammettere le esimenti non codificate sono entrambe da bocciare.

 

 

Cap. 4 – L’ attività medico-chirurgica

 

E’ definita attività medico-chirurgica qualsiasi azione posta dal medico nell’esercizio della sua attività professionale diretta a favorire le condizioni di vita di un essere umano.

Ogni volta che il medico provochi una malattia o cmq renda impossibile le ordinarie occupazioni di una persona, si rintracciano gli elementi della condotta del reato di lesioni personali. Il medico, infatti pur non intenzionalmente, perché vuole curare, ma possiede coscienza e volontà di cagionare quella lesione, che tuttavia ritiene indispensabile affinché ci sia una guarigione.

Quindi anche se la condotta è moralmente ineccepibile, si realizzano comunque gli elementi positivi di un reato.

Spesso per sostenere tali situazioni si è pensato che le scriminanti espresse non bastino e si è così ricorso alla categoria di esimenti non stipulate.

La dottrina ha fatto delle distinzioni in tale ambito tra : attività terapeutica, terapeutico-sperimentale, sperimentale pura, estetica pura. Per Mantovani l’ attività estetica sarebbe facilmente scriminata dal consenso dell’ avente diritto, mentre  per gli altri tipi la scriminante più calzante sarebbe l’ esercizio di un diritto. In  effetti l’ attività medico-chirurgica è autorizzata dalla legge e chi la esercita quindi esercita una facoltà legittima che lo stesso ordinamento gli ha attribuito.     

L’ esimente del consenso dell’ avente diritto è delineata dall’ art. 50 c.p. e deve sottostare a 2 condizioni : il fatto che chi presta il consenso sia titolare del diritto di cui dispone, e che il diritto del quale viene dato

il consenso sia disponibile,secondo l’art. 5 c.c.

Se il titolare che presta consenso è incosciente e/o incapace ciò non vale a scriminare  il medico.

L’ art. 5 c.c. afferma che sono vietati atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’ integrità fisica.

Vi è stato anche il tentativo di superare il limite imposto dall’ art. 5 ricorrendo alla consuetudine. Tuttavia non pare la consuetudine possa andare contra legem.

Il consenso inoltre si lega al problema dell’ informazioni e ( consenso informato ). Il medico deve far conoscere al paziente almeno 4 elementi : la natura del trattamento, le probabilità  di successo, i rischi e i trattamenti alternativi.

 

Un’ altra distinzione frequente in tal campo avviene in merito all’ esito ( fausto o infausto ). Alcuni ritengono che in caso di esito fausto non si configura il fatto tipico, e che siano fatti tipici solo il trattamento con esito infausto eseguito non lege artis e il trattamento non terapeutico.

Nel caso in cui invece l’esito sia infausto bisogna distinguere se il medico abbia oppure no eseguito le c.d. leges artis . In caso positivo non si potrà addebitare nulla al medico, e l’evento infelice dovrà essere attribuito ad un fattore autonomo sopravvenuto. Nel caso in cui il medico non abbia eseguito le leges artis, tale inosservanza costituisce colpa.

Questo concetto dell’ osservanza delle regole si collega anche all’ argomento del rischio consentito.

Esistono attività infatti che per la loro natura sono potenzialmente dannose ma che non possono essere vietate perché connesse al progresso sociale o, come in questo caso, alla salute pubblica. Queste attività vengono perciò disciplinate e autorizzate anche se la loro realizzazione comporta un certo margine di rischio.

In questo gioco degli equilibri si ravvisa colpa solo se gli eventi siano evitabili adottando particolari cautele senza astenersi del tutto.

Questo problema del rischio consentito inoltre si interseca anche con il problema delle informazioni che il medico deve fornire al paziente.

 

La dottrina prevalente considera il trattamento medico-chirurgico scriminato da una causa di giustificazione espressa ( esercizio di una facoltà ). Tuttavia questa non pare l’ esimente appropriata. Per noi, quando vi è un valido consenso, il medico è scriminato dall’ esercizio del diritto. Quando invece si  ha una situazione di urgenza il medico è scriminato dal soccorso di necessità.

Esistono tuttavia alcuni temi per cui queste scriminanti non sembrano esaurienti. Infatti per interventi come trapianti, inseminazione artificiale, cambiamenti di sesso, … non è applicabile la scriminante del consenso dell’avente diritto, né entra in gioco il soccorso di necessità. In tal caso l’ unica soluzione è ricorrere all’ esercizio di facoltà legittima.

Si nota come ricorrere alla categoria delle esimenti non stipulate sia del tutto superfluo. E inoltre non vale una sola scriminante per tutte le situazioni, ma va ricercata di volta in volta, a seconda del contesto concreto. Il medico sarà scriminato dal consenso dell’ avente diritto, dal soccorso di necessità , dall’ esercizio di facoltà legittima e dall’ adempimento del dovere.

 

Problemi si riscontrano anche in ambito veterinario. Nel nostro ordinamento gli art. 638 c.p. e art. 727 c.p. tutelano gli animali. In realtà più che tutelare gli animali in sé, queste norme tutelano i sentimenti compassionevoli che l’uomo nutre per gli animali. Tuttavia il senso sociale si sposta sempre più verso i reali bisogni dell’animale, per cui il veterinario che oggi opera per la necessità di salvare l’ animale, di curarlo  e alleviarne le sofferenze non avrà condotta come da art. 638 c.p.

L’ art. 727 c.p. è stato invece modificato ( l.n. 473 del 1993 ) per tutelare gli animali in quanto esseri viventi autonomi.

Dunque si vede come in questo caso le stesse norme che potrebbero punire il veterinario hanno in sé una clausola negativa che esclude il reato. Per cui non vi è necessità né di sriminanti stipulate, né di altre.

 

 

 

Cap. 5 – L’attività sportiva

 

All’ interno di attività sportiva vanno compresi anche tutti gli allenamenti e quegli sforzi anche se non sono gare, e tutto lo sport, anche a livello dilettantistico e anche quelle attività non qualificate in alcuno schema sportivo.

Esistono vari tipi di sport, alcuni a carattere necessariamente violento ( come il pugilato o alcuni tipi di arti marziali ). Questi sport sono intrinsecamente violenti e tengono condotte che costituiscono, realmente o nella forma tentata, reati di percosse e lesioni. In altri sport, nei quali la violenza non è intrinsecamente necessaria, sono tuttavia consentite alcune manifestazioni violente ( tipo football americano o rugby ). E poi vi sono sport in cui la violenza non è assolutamente consentita, che pure vedono cmq casi di lesioni.

Per quanto riguarda gli sport intrinsecamente violenti, si parla di dolo tipico di tali sport, perché le percosse sono necessarie per poter arrivare alla vittoria ( e di fatto a volte si verificano lesioni e eventi fatali ).

Tuttavia parlare di dolo sembra eccessivo, infatti la volontà di colpire è cmq cosa diversa dal dolo di lesioni. Non vi è dolo se volontà e rappresentazione cadono su un fatto che non è illecito penale. Ad es. nel pugilato, se nell’ incontro sono rispettate le regole, le percosse inferte all’ avversario saranno volute ma non dolose.

Negli sport intrinsecamente violenti, ogni condotta riporta tutti gli elementi positivi di un fatto di reato, ma non per questo si è effettivamente in presenza di un reato.

Vi sono state autorevoli opinioni che hanno considerato illecita la violenza sportiva fin’ ora esposta. Tuttavia negare a tali attività liceità penale ci pare eccessivo. Questa liceità in ambito sportivo è giustificata da una carenza di dolo.

Vi è poi chi ha tentato di scriminare tali condotte violente facendo leva innanzitutto sulla scriminante del consenso dell’ avente diritto. Ma anche questa volta tale scriminante incontra il limite dell’ art. 5 c.c., che non può essere superato da consuetudini sportive. Tuttavia tale esimente non pare valida perché lo sportivo non presta consenso alle lesioni ma al combattimento ( che com’è ovvio può anche condurre ad eventi dannosi ).

Secondo questa stessa teoria però il consenso non varrebbe a scriminare condotte colpose. Ciò non sembra logico perché le esimenti negano il fatto oggettivo di reato, senza rilevare l’ elemento psicologico.

Si è utilizzata anche l’esimente dell’esercizio di facoltà legittima, in quanto l’ attività sportiva è espressamente autorizzata dall’ ordinamento. Di contro è stato osservato che l’autorizzazione varrebbe solo per i settori disciplinati, lasciando scoperta tutta l’attività sportiva libera.

Nel caso in   cui il danno avvenga su uno spettatore, bisogna valutare se la condotta che ha provocato l’evento abbia o no rispettato le regole di quell’ attività.

Si è cercato inoltre di trovare giustificazione a tali casi facendo ricorso ad esimenti non stipulate, ma che come sappiamo non hanno fondamento né nella consuetudine né nell’ analogia, e che perciò rischiano più che altro di essere delle giustificazioni etico- sociali.

Dunque l’ unica via percorribile è quella delle esimenti già previste nel nostro ordinamento. Abbiamo già visto che il consenso non supera l’ostacolo dell’art. 5 c.c. Per quanto riguarda l’ esercizio di facoltà legittima, negli sport violenti, l’ ordinamento pone un bilanciamento tra lo svolgimento di tali sport e la tutela dell’ incolumità individuale. Per cui quel tipo di attività è autorizzata, purchè si svolga nell’ osservanza di particolari regole preventive. Quindi l’ autorizzazione costituisce il limite entro cui l’ attività sportiva anche violenta può essere esercitata. In termini giuridici ciò significa che il comportamento che non ha sovvarcato i confini dell’ autorizzazione non è addebitabile penalmente. Tuttavia se per  fattispecie particolari fosse richiesta una maggiore prudenza di quella usuale, e questa non fosse messa in pratica il soggetto agente dovrà rispondere dell’ evento.

Lo stesso percorso si configura anche in quelle attività in cui non è necessario l’ uso della violenza. Quindi bisogna verificare o meno l’ osservanza delle regole : se vi è osservanza non c’è reato ma siamo nell’ ambito del rischio consentito dall’ ordinamento. Se non vi è stata osservanza il soggetto sarà punito a titolo di colpa o dolo, a seconda dell’ elemento psicologico che ha sorretto la condotta.

Ovviamente vi è differenza tra illecito sportivo e penale. Possiamo dire che il 1° è prodromico del 2° ( che non sempre avviene ). Questo si verifica se : si è realizzato il danno o il pericolo che si voleva evitare con le norme precauzionali, che questo danno sia previsto da una norma incriminatrice, e che risulti sorretto da dolo o colpa. In presenza di dolo vi è illecito penale anche se l’ evento non si è verificato ( tentativo ). Con condotta colposa invece se non vi è realizzazione, non vi è illiceità penale, pur restando l’ illecito sportivo.

Nonostante anche la giurisprudenza ultimamente abbia aderito ala tesi delle esimenti non codificate, si può concludere che non vi è alcun bisogno nel campo sportivo di questa categoria  di esimenti poiché sono pienamente sufficienti le esimenti espresse.

 

 

 

Cap. 6 – Attività investigativa, comunicazioni commerciali in genere e divulgative

 

Si intendono quelle attività divulgative di informazioni che involgono il privato dell’ individuo.

Spesso in questo ambito si è fatto ricorso alle esimenti non stipulate, perché è cmq difficile riuscire ad inquadrare questi casi. Di solito ci si occupa delle informazioni dell’ attività bancaria e di quelle fornite dagli investigatori privati.

La prima differenza tra le 2 è che questo tipo di attività è autorizzata x i detectives, mentre quella bancaria no.

Se pensiamo ad un impiegato bancario che dia notizia a 2 clienti che Tizio è insolvente, ciò costituisce reato di diffamazione. Tuttavia la divulgazione della notizia può seguire modalità diverse e perciò far mutare anche le correlate questioni giuridiche. Ad es. l’ impiegato incontra Tizio e Caio dal notaio e avverte Caio e la moglie che questi è insolvente, il fatto di reato non può dirsi realizzato per la presenza dell’ esimente della difesa legittima. L’ impiegato infatti avrebbe agito per evitare un male ingiusto.

Poniamo poi il caso in cui Tizio si rechi in banca x ricevere notizie circa il conto di Caio, con il quale vorrebbe mettersi in società , e apprendesse da solo e nel segreto di un ufficio delle difficoltà economiche di Caio. Qui non ci sarebbero gli estremi del reato di diffamazione ma solo la violazione della privacy.

In altri casi diversi da quelli esemplificati ci sarà reato, perché la legge autorizza l’ attività bancaria come attività economica di credito non come attività divulgativa. L’ autorizzazione interessa campi che non sono quello da noi esaminato, perciò non c’è giustificazione ex art. 51 c.p.

Tuttavia x i casi suddetti non si ritiene nemmeno che vi sia bisogno di scriminanti non stipulate.  

 

L’ attività investigativa privata è stata autorizzata, al contrario della precedente, dal paragrafo 21 del TULPS, quindi se si resta all’ interno dei limiti posti dall’ autorizzazione stessa, questa sarà da intendersi come esercizio di una propria facoltà.

Si nota come le 2 attività esaminate vadano tenute distinte poiché presentano risvolti giuridici nettamente divergenti. Infatti l’ impiegato che divulga notizie riservate incorre nel reato di diffamazione, l’ investigatore privato agisce invece grazie ad una autorizzazione che lo legittima a riferire ciò che ha appreso. Ovviamente questa esimente non è invocabile se i fatti vengono riferiti a terzi ( legittima difesa opera però se avverte Tizia che sta per sposare Caio, del quale sa essere già sposato ).

V i è chi sostiene che x il principio di non contraddizione che l’ ordinamento, avendo legittimato l’ attività commerciale non può impedire che vengano fornite informazioni che possono evitare eventi dannosi. Ciò sarebbe infatti tutelato dall’ art. 51 c.p. che viene invocato come esimente.

E’ importante non confondere reputazione e privacy. Ledere infatti il diritto alla riservatezza non significa intaccare la reputazione di qualcuno.

I dati circa lo stato di salute e la vita sessuale di una persona meritano maggiore attenzione. Questi possono essere trattati dagli investigatori privati sulla base dell’ autorizzazione del 2000 del garante. Ovviamente devono essere usati accorgimenti maggiori.

 

Un’ altra questione importante è data dalla facoltà che ha il difensore di svolgere investigazioni che portino elementi di prova favorevoli al proprio assistito ( legge 1/12/2000 n. 397 ).

Il difensore può investigare solo sul suo assistito, che gliene ha dato mandato. Tuttavia può investigare su un terzo se l’indagine svolta sul terzo può di mostrare l’ innocenza del suo assistito,o almeno circostanze attenuanti. Mettere in luce la responsabilità di terzi senza che ciò possa far venir meno quella del proprio assistito può costituire un aggravio x quest’ ultimo.

L’ art. 598 c.p. infatti esclude la punibilità di quelle offese contenute in scritti o discorsi tenuti dinanzi all’ Autorità giudiziaria solo se riguardano l’ oggetto della causa.

Non è possibile, 2° le disposizioni del garante, diffondere i dati che concernono la vita sessuale.

Ad es. l’avvocato di Caio, accusato di omicidio, scopre che in realtà è stato Tizio a uccidere Sempronio e che frequenta ambienti omosessuali. Stando a ciò egli non può trasmetter questo dato perché non è legato all’ indagine. Ma se egli scoprisse che Tizio ha ucciso Sempronio, conosciuto nei suddetti ambienti, x gelosia, egli non violerebbe la norma sulla riservatezza. In 1° luogo perché non vi è diffusione ma comunicazione della notizia con scritti o discorsi defensionali ( il divieto di diffusione incide sull’ esercizio del diritto di cronaca ).

Inoltre la condotta del difensore è scriminata dallo stato di necessità,in quanto egli agisce per salvare da una condanna che priva della libertà una persona innocente.

Ovviamente oltre a essere scriminati gli atti di comunicazione all’ Autorità lo sono anche tutti gli aspetti prodromici a essi collegati ( la comunicazione al proprio assistito e ai collaboratori ).

L’ attività giornalistica dovrebbe essere in cima alle attività divulgative, infatti l’ informazione consiste proprio nell’ esporre fatti altrui, potenzialmente lesivi.

Dottrina e giurisprudenza risolvono il problema ricorrendo alla scriminante ex art. 51 c.p. : l’ esercizio di un diritto.

Spesso si è posta l’ attività di cronaca in connessione all’ art. 21 Cost. che però autorizza la manifestazione del pensiero. Per far ciò si dovrebbe ricorrere a una esimente non stipulata che si ricaverebbe dall’ estensione analogica in bonam partem dell’ art. 21 Cost. Per bilanciare il diritto di cronaca e altri diritti della persona, il diritto di cronaca può essere esercitato con i limiti della verità, della rilevanza sociale della conoscenza dei fatti esposti, della obiettiva e serena esposizione della notizia.

Dunque il diritto di cronaca se esercitato in tali limiti rientra nell’ art. 21 e dunque è bene che la dottrina faccia capo all’ esimente dell’ esercizio di un diritto, e non si pongano esimenti non stipulate.

 

 

 

Cap. 7 – L’ utilizzo di offendicula

 

Offendicula sono quel complesso di strumenti atti a ledere, predisposti a difesa preventiva di un proprio diritto, di solito la proprietà.

Tentando di coniugare i diversi interessi in gioco, si è fatto spesso ricorso ad esimenti non stipulate, si è provato a negare la punibilità sulla base di esigenze sociali avvertite come giuste.

Per giustificare le offese cagionate da offendicula la dottrina minoritaria ha esposto difetto di dolo e mancanza di rapporto di causalità. Elementi che invece sono entrambi presenti, almeno nella forma del dolo eventuale. La dottrina maggioritaria invece x giustificare le offese si è rifatta alla legittima difesa e all’ esercizio del diritto. Chi opta x l’esercizio del diritto non considera buona la legittima difesa perché non si può proporzionare difesa e offesa, e perché non giustifica le offese ai terzi. Chi invece opta per la legittima difesa sostiene che l’ esercizio del diritto facoltizzi solo il predisporre i mezzi e non anche le offese che questi causano.

E infatti il diritto che dovrebbe autorizzare, il diritto di proprietà, può giustificare un apparato preventivo, ma non autorizza certo a ferire o uccidere.

Comunque singolarmente presa nessuna delle due soluzioni è appagante. E’ ovvio che la natura e il valore del bene da difendere condizionano la legittimità dell’ offendicula, volti alla sola difesa.Infatti un offendiculum sproporzionato costituisce un atto emulativo e vi sarà responsabilità penale in caso di lesioni.

Dunque collocare offendicula può essere considerata attività lecita in quanto esercizio della facoltà legittima di difesa preventiva.

La sola predisposizione dell’offendiculum, senza offesa, non costituisce reato, se vi è offesa ad un terzo non aggressore vi è eccesso doloso o colposo dell’ esercizio di diritto, se vi è offesa all’ aggressore bisogna verificare se si è nei limiti della legittima difesa : se sì sussisterà tale esimente, altrimenti vi è eccesso di legittima difesa.

Gli offendicula debbono essere usuali, cioè devono rientrare in quelli previsti dagli usi. Un altro limite della difesa preventiva è l’art. 675 c.p. , che impone di usare “ debite cautele”. Dunque il predisporre offendicula è lecito ma rispettando i limiti.

E’ essenziale tenere distinti 2 momenti : il 1° è quello della collocazione dell’ offendiculum, il 2° quello in cui entra in azione. La prima fase è coperta dall’ esercizio della facoltà legittima ( e x la natura dei mezzi coinvolti deve seguire l’ art. 2050 c.c. attinente alle attività pericolose ), la seconda fase è coperta da legittima difesa.

L’ art. 2050 c.c. impedisce ex ante che gli strumenti usati siano sproporzionati. Dal punto di vista penale se vi è eccesso nell’ offendiculum entra in azione l’ art. 675 c.p. , se non vi è inferenza punita da tale art. non vi altro reato e perciò non necessita un esimente.

L’ eccesso ipotizzato dall’ art. 675 c.p. anticipa la punibilità ad una fase anteriore alla lesione, e vi sarà la rimozione dell’ offendiculum, non come atto preventivo ma come conseguenza di un illecito contravvenzionale.

 

Perché vi sia legittima difesa vi deve essere  un pericolo attuale, incombente che giustifichi l’ autotutela.

E a ciò sembrano rispondere gli offendicula, tuttavia  i problemi sorgono quando si considera la proporzione tra difesa e offesa. Ovviamente la valutazione va affrontata caso per caso. Nel caso in cui l’ offesa sia arrecata ad un terzo non aggressore, potrebbe agirsi secondo l’ art. 82 c.p.  Tuttavia ciò non convince perché nell’ art. 82 si ipotizza la commissione di un reato a carico di chi non è la vittima. Nel nostro caso invece ci sarebbe stato reato se si fosse leso l’ aggressore e non il terzo. E’ giusto quindi delineare una fattispecie a titolo di colpa.

 

 

 

 

Cap. 8 – Altre situazioni scriminanti

 

Una tra le altre situazioni è sicuramente quella dell’ abuso dei mezzi di correzione. Questo abuso si verifica solo se effettivamente vi è rapporto di educazione, istruzione, cura,…

Tale condotta posta in essere da persone che non hanno tale responsabilità è irrilevante .

Il comportamento potrebbe cmq dar vita ( se tenuto da altri ) a un reato di percosse  e dunque avere sanzione penale.

 

La circoncisione : se dovuta a motivi igienico-sanitari bisogna tener conto delle considerazioni fatte  x l’ attività medico- chirurgica, se invece è motivata da credenze religiose, e tali culti sono riconosciuti dallo Stato è da pensare che ciò comporti accettazione delle regole del culto in questione. Riconoscere il culto significa infatti attribuire ai fedeli una facoltà legittima di esercizio.

Non c’è dunque bisogno di appellarsi ad esimenti non stipulate.  

Lo stesso dicasi x i casi di disturbo della quieta pubblica in occasioni di particolari ricorrenze ( es. notte di fine anno ).

Per quanto riguarda l’ inesigibilità si è davanti a una duplicità di significati : da un lato non esigibilità di un comportamento diverso da quello tenuto dal soggetto, anche se costitutivo di reato; dall’ altro non esigibile perché la motivazione del comportamento è conforme alle esigenze del diritto.

La dottrina ha comunque negato che l’ inesigibilità sia motivo non codificato di non punibilità, e dunque non può essere causa di esimenti non codificate .

 

 

 

Cap. 9 – Casi problematici

 

La scriminante zanardelliana è quella esimente che scrimina il comportamento del privato quando il pubblico ufficiale o il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto, eccedendo i suoi limiti con atti arbitrari ( art. 4 D. lgt. 14/ 9/1944 n. 288 ).

Se la reazione del privato all’atto arbitrario non avviene dopo il compimento di questo ma durante, la scriminante sarà realizzata solo se il privato sia già consapevole dell’ arbitrio consumato.

Dunque la scriminante opera tutte le volte che la reazione assume forme oltraggiose. E potrà darsi tale esimente solo se il privato ha avvertito la grave irregolarità nel comportamento del pubblico ufficiale ( anche se non completamente esaurita ma in atto ).

Quando invece la resistenza è volta a scongiurare la realizzazione dell’ atto arbitrario, lesivo di un diritto proprio o altrui, non vi è bisogno della esimente zanardelliana ma basta la legittima difesa.

Qualora il pubblico ufficiale non abbia ancora posto in essere la condotta arbitraria e il privato realizzi comunque la sua condotta lesiva egli verrà punito ma, se vi sono i presupposti, potrà applicarsi l’ attenuante della provocazione.

La differenza è che per la provocazione basta che sia prodotto uno stato di eccitazione psichica, mentre per l’esimente dell’ atto arbitrario del pubblico ufficiale bisogna dimostrare che il comportamento di costui si sia posto fuori dalla sua funzionale attività e abbia avuto intenzioni vessatorie.

Tuttavia è da notare che l’ art. 18 l. 25/6/1999 n. 205 ha abrogato l’ art. 341 c.p. che prevedeva l’ oltraggio a pubblico ufficiale, che viene ora a confluire nella norma sull’ ingiuria. E’ da vedere se l’ art. 4 può applicarsi al reato di ingiuria. Riteniamo di sì poiché non si tratta di estensione analogica ma di applicazione a maiori ad minus ( essendo giustificato l’ oltraggio, maggiormente lo sarà quello di ingiuria che è meno pregnante ).

Ancora una volta è evidente l’ inutilità delle esimenti non stipulate.

 

L’ art. 365 punisce chi esercita l’attività sanitaria  e ometta o ritardi di consegnare il referto all’ Autorità qualora siano presenti i caratteri di un delitto. Il 2° comma prevede però un esimente speciale : la disposizione non si applica quando sottopone la persona a procedimento penale.

L’ obbligo di referto non c’è sempre, è una forma di notizia criminis e non tutti gli interventi sono collegabili ad un fatto criminoso.

Per cui se non vi è obbligo di referto non è prospettabile il reato al 1° comma dell’ art. 365 c.p.

Tuttavia in tale campo + che un problema di esimenti sembra esservi una lacuna del tutto processuale.

 

 

 

Cap. 10 – Conclusioni

 

Siamo dunque arrivati alla conclusione  secondo cui la categoria delle esimenti non codificate è priva di utilità poiché le situazioni possono essere riportate nei limiti delle esimenti espresse.

Vi sono tuttavia situazioni in cui inizialmente ci sono gli estremi per una delle esimenti degli art. 51, 52, 53 e 54, ma poi se ne superano i limiti per colpa ( art. 55 c.p. )

Estremamente rilevante è anche l’art. 59. Molto pericoloso da applicare a esimenti non stipulate, poiché potrebbe ampliare le cause di esclusione della pena. Perciò rimanere nei limiti di esimenti stipulate è ancora una volta indice di certezza del diritto.

L’art. 119 c.p. impone invece una distinzione delle esimenti in soggettive e oggettive, e cioè a seconda che abbiano rilevanza solo penale o extrapenale.

E’ bene porre la differenza tra esimenti e cause estintive. Le esimenti infatti sono elementi negativi del fatto, e dunque questo non nasce come un fatto antigiuridico le cui sanzioni vengono poi estinte dalla scriminante, nasce come fatto lecito, il reato non si realizza affatto se è presente la scriminante. Siamo in presenza di un fatto penalmente irrilevante.    

   

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