Legge Balduzzi: la colpa medica dopo la Balduzzi in sede penale

Legge Balduzzi: la colpa medica dopo la Balduzzi in sede penale


Abolitio criminis parziale. Come ricorda Cass. pen., sez. IV, n. 9923/2015, «La consolidata giurisprudenza di questa Corte (v. Sezione IV, n. 16327/2013, Cantore), ha affermato che la nuova normativa dell’art. 3 d.l. n. 158/12, conv. l. n. 189/2012, ha dato luogo ad una abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 c.p. nei confronti dei medici, avendo ristretto l'area del penalmente rilevante individuata da questi ultimi ed avendo ritagliato implicitamente due sottofattispecie, una che conserva natura penale, caratterizzata dalla colpa grave, e l'altra divenuta penalmente irrilevante, caratterizzata dalla colpa lieve».

Perché si abbia tale effetto parzialmente abrogativo, tale colpa lieve deve collocarsi all’interno dell'area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica.
Dubbi di legittimità costituzionale della norma. Il Tribunale di Milano, IX sezione, 21.3.2013, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto Balduzzi, nella parte in cui esonera da responsabilità penale l’operatore sanitario anche agente in colpa lieve nell’osservanza delle c.d. guidelines ospedaliere. Molto i profili di illegittimità costituzionale ravvisati in quanto la formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilità appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, comma 2, 27, 28, 32, 33, 111 Cost..
In particolare, la formula «non risponde penalmente per colpa lieve», sembrerebbe violare gli artt. 3 e 25 Cost., sul mancato rispetto del principio di ragionevolezza e di tassatività perché il legislatore ha ricavato l'area di non punibilità degli esercenti la professione sanitaria trapiantando un grado di colpa (sempre parametro di determinazione della pena ai sensi dell’art. 133 c.p.) in una equivoca funzione esimente.
Inoltre, vi sarebbe un vulnus nel principio costituzionale di colpevolezza ex art. 27 Cost. in quanto il limite della colpa lieve è il punto più debole della normativa in parola: sconosciuta al nostro diritto penale la definizione di colpa lieve ex art. 133 c.p. è un grado della colpa da valutare obbligatoriamente per la quantificazione della pena.
Ma la Corte Costituzionale, con ordinanza 6 dicembre 2013, n. 295, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione poiché il giudice a quo ha omesso di descrivere compiutamente la fattispecie concreta sottoposta al suo giudizio e, conseguentemente, di fornire una adeguata motivazione in ordine alla rilevanza della questione; e che, quindi, l’insufficiente descrizione della fattispecie concreta impedisce alla Consulta la necessaria verifica della rilevanza della questione, affermata dal rimettente in termini meramente astratti e apodittici.
Dopo l’ordinanza in esame, il giudice che intenderà sollevare nuovamente questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 del decreto Balduzzi – obbligando i giudici delle leggi ad entrare nel “merito” della quaestio – dovrà motivare con particolare cura la rilevanza della questione stessa, nel giudizio a quo, descrivendo la fattispecie concreta in relazione: a) alla condotta colposa, che dovrà essere realizzata, da soggetto esercente la professione sanitaria, violando regole di perizia; b) al grado della colpa, nonché al nesso con l’evento; c) all'esistenza di linee guida o buone pratiche accreditate, proprie del contesto di riferimento.
Ambito applicativo: culpa levis sine imperitia non excusat. I giudici di legittimità fin dalle prime pronunce si sono soffermati sulla distinzione tra colpa lieve e colpa grave, ritenendo di trovarsi di fronte ad una ‘zona grigia’, vista anche l’assenza di indicazioni da parte del legislatore.
Il consolidato orientamento della Suprema Corte penale ritiene che «L’art. 3 del d. l. n. 158/2012,  convertito in l. n. 189/2012, secondo cui l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, non riguarda le ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza giacché le suddette linee guida contengono solo regole di perizia» (Cass. pen., sez. IV, 23.4.2015, n. 16944).
Tale orientamento è stato tracciato dalla sentenza Pagano (Sez. IV, 11.3.2013, n. 11493), confermato subito dopo dalla sentenza Cantore (9.4.2013, n. 16237), per poi consolidarsi (Sez. IV, 22.11.2013, n. 46753; 6.3.2014, n. 10929; 5.5.2014, n. 18430; 21.7.2014, n. 32109; 28.8.2014, n. 36347).
Tuttavia, dalla lettera dell’art. 3 non risulta alcuna limitazione (di esonero di responsabilità penale) all’imperizia, non operando alcuna distinzione in merito alle forme della colpa, posto che la valutazione in ordine alla sua “gravità” viene subordinata esclusivamente all’osservanza delle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. L’introduzione di questo filtro selettivo non trova alcun appiglio normativo nel dato testuale e, per un verso sembra risentire dell’annoso dibattito sorto in relazione all’art. 2236 c.c. (Roiati), per altro si fonda sull’avvertita esigenza di non configurare un’area di ingiustificato privilegio in favore del sanitario (che aveva portato anche a sollevare questione di legittimità costituzionale).
Inoltre, com’è stato  acutamente osservato (Piras), la Cassazione ha ritagliato dall’area dell’imperizia una sua parte, che viene incollata erroneamente nelle aree della negligenza e dell’imprudenza: «quindi un’interpretazione doppiamente restrittiva: prima della legge, sul termine colpa e poi del principio, sul termine imperitia. Il principio suona quindi:  culpa levis sine (stricta) imperitia non excusat».
Aperture della Suprema Corte anche alla diligenza. Al pacifico leit motiv giurisprudenziale che circoscrive la legge Balduzzi alle sole ipotesi di colpa per imperizia, si registra qualche apertura: Cass. pen., sez. IV, n. 47289/2014, ha ritenuto che la nuova disciplina, pur trovando terreno d’elezione nell'ambito dell'imperizia, «può tuttavia venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell'agente sia quello della diligenza, cioè allorquando siano richieste prestazioni che riguardino la sfera dell’accuratezza dei compiti, magari non particolarmente qualificanti, che quelle dell’adeguatezza professionale».
La sentenza riconosce che la nuova normativa non può essere ritenuta applicabile esclusivamente in riferimento ai casi di speciale difficoltà, proprio in virtù dell’assenza di un appiglio testuale su cui fondare tale conclusione.
La Cassazione ha ritenuto che nel caso in questione venisse in considerazione senza dubbio una ipotesi di colpa per imperizia ma, al contempo, in virtù delle difficoltà di frequente connesse alla distinzione tra le varie forme di colpa, precisando che le linee guida possono anche individuare regole di condotta rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza, come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino compiti particolarmente qualificanti. La precisazione, per la quale non si riscontrano precedenti, non può ritenersi casuale ed allude alla possibile sussistenza di fattispecie non univoche, in cui viene in rilievo un’attività di spettanza del sanitario che potrebbe qualificarsi come “qualificata”, ma al contempo afferisce più all’accuratezza ed alla normale diligenza che alla perizia.
Superare la distinzione tra imperizia e le altre forme di colpa. L’orientamento di legittimità dopo la pronuncia n. 47289/14 è tornato a ritenere configurabile l’art. 3 solo ai casi di imprudenza (e non di imprudenza e negligenza). Tuttavia la Suprema Corte ha ritenuto di dover tracciare i confini tra l’imperizia e le altre forme di colpa, proprio per cercare di superare tutte quelle decisioni che in presenza di omessi approfondimenti diagnostici avevano configurato negligenza o imprudenza (con negazione dell’applicazione della Balduzzi) piuttosto (come sarebbe stato più corretto) che di imperizia.
A tale proposito per Cass. pen. n. 16944/15, l’imprudenza consiste nella realizzazione di un’attività positiva che non si accompagni nelle speciali circostanze del caso a quelle cautele che l’ordinaria esperienza suggerisce di impiegare a tutela dell’incolumità e degli interessi propri ed altrui; mentre rientra nella nozione di imperizia il comportamento attivo od omissivo che si ponga in contrasto con le regole tecniche dell’attività che si è chiamati a svolgere.
Da queste premesse, per la Corte correttamente era stata qualificata come “imprudente” la condotta del sanitario imputato che, durante l’inserimento della guida metallica di un catetere, aveva fatto un uso eccessivo – quindi imprudente – della forza a fronte di una situazione di pervietà che avrebbe dovuto indurre a modalità più prudenziali; mentre si sarebbe dovuto discutere di imperizia solo se al sanitario fosse stata contestata la violazione delle regole tecniche disciplinanti l’inserimento del catetere.
Tuttavia, anche questo caso dimostra come i confini tra la perizia e le altre forme di colpa sono labili e difficili da cucire ai casi pratici ed in questa direzione si auspica che la giurisprudenza, seguendo il percorso iniziato con la sentenza n. 47289/2014, muti l’orientamento interpretativo finora dominante, ritenendo la distinzione tra negligenza, imprudenza e imperizia non dirimente rispetto alla già ristretta sfera di applicazione della legge Balduzzi.
Le linee guida: caratteristiche sulle loro definizione e affidabilità. Restando nell’alveo letterale dell’art. 3 della l. n. 189/2012, la valutazione in ordine alla sua “gravità” della colpa viene allora subordinata esclusivamente all’osservanza delle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.
In merito, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che nell’applicazione dell'art. 3, con riferimento alle linee guida, è necessario valutare le caratteristiche del soggetto o della comunità che le ha prodotte, la sua veste istituzionale, il grado di indipendenza da interessi economici condizionanti. Rilevano altresì il metodo dal quale la guida è scaturita, nonché l'ampiezza e la qualità del consenso che si è formato attorno alla direttiva. Ciò in quanto le linee guida presentano varietà delle fonti, diverso grado di affidabilità, diverse finalità specifiche, metodologie variegate, vario grado di tempestivo adeguamento al divenire del sapere scientifico. Alcuni documenti provengono da società scientifiche, altri da gruppi di esperti, altri ancora da organismi ed istituzioni pubblici, da organizzazioni sanitarie di vario genere. La diversità dei soggetti e delle metodiche influenza anche l'impostazione delle direttive: alcune hanno un approccio più speculativo, altre sono maggiormente orientate a ricercare un punto di equilibrio tra efficienza e sostenibilità; altre ancora sono espressione di diverse scuole di pensiero che si confrontano e propongono strategie diagnostiche e terapeutiche differenti. Tali diversità rendono subito chiaro che, come si è accennato, per il terapeuta come per il giudice, le linee guida non costituiscono uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità (sentenza Cass. pen., sez. IV, n. 16237/2013).
Ancor più a monte, prima ancora del giudizio di affidabilità, va però rimarcata la necessità di definire il tipo “linee guida”, al fine di evitare che si propongano come tali documenti di tutt'altro genere: memorandum destinati ad un ristretto numero di soggetti, indicazioni a fini didattici, programmi operativi in fase di ideazione o di sperimentazione e così seguitando (Cass. pen., sez. IV, 23.9.2013, n. 39165).
Il rispetto delle best practices non basta ad escludere la penale responsabilità del medico. Passando all’osservanza delle linee guida e delle prassi terapeutiche, Cass. pen., sez. IV, n. 9923/15 afferma: «L’articolo 3 della legge n. 189 del 2012, per come costruita e come interpretata già da questa Corte, appare porre un limite alla possibilità per il giudice di sancire la responsabilità del medico che abbia rispettato le linee guida e le best practices: nel senso che potrebbe pur sempre essere riconosciuta la responsabilità penale del medico per omicidio e lesioni personali che si sia attenuto ad esse, ma ciò solo allorché invece avrebbe dovuto discostarsene in ragione della peculiare situazione clinica del malato e questo non abbia fatto per “colpa grave”, quando cioè la necessità di discostarsi dalle linee guida era macroscopica, immediatamente riconoscibile da qualunque altro sanitario al posto dell'imputato.
È noto che per aversi colpa grave occorre che il medico si sia altamente discostato dallo standard di agire dell’“agente modello”, avendo attenzione alle peculiarità oggettive e soggettive del caso concreto. Così, sotto il primo profilo, non si potrà mancare di valutare la complessità, l’oscurità del quadro patologico, la difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, il grado di atipicità o novità della situazione data. Neppure si potrà trascurare la situazione nella quale il terapeuta si sia trovato ad operare: l’urgenza e l’assenza di presidi adeguati rendono infatti difficile anche ciò che astrattamente non è fuori dagli standard.
Così, sotto il profilo “soggettivo”, per determinare la misura del rimprovero, bisognerà considerare le specifiche condizioni dell'agente, cosicché, sulla base del principio secondo cui tanto più è adeguato il soggetto all'osservanza della regola tanto maggiore deve ritenersi il grado della colpa, l’inosservanza della norma terapeutica avrà un maggiore disvalore per un insigne specialista che per un comune medico generico.
In definitiva, potendosi configurare la “colpa grave” nel caso dell'errore inescusabile, che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza o di diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria».
Necessità per il medico di “produrre” le linee guida. Sul piano processuale, infine, recentemente la Suprema Corte ha ricordato che per avvalorare l’assunto concernente l’avvenuto rispetto delle regole di diligenza e dei protocolli ufficiali è necessaria l’allegazione delle linee guida alle quali la condotta del medico si sarebbe conformata. L’allegazione si rende necessaria ai fini della verifica della correttezza e scientificità delle stesse: solo nel caso di linee guida conformi alle regole della migliore scienza medica è possibile, infatti, utilizzare le medesime come parametro dell’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella condotta del medico e attraverso le indicazioni delle stesse fornite sarà possibile al giudicante valutare la conformità ad esse della condotta del medico al fine di escludere profili di colpa (Cass. pen., sez. IV, n. 40708/2015).

Newsletter

Vuoi ricevere ogni giorno nella tua casella e-mail l'ultima sentenza della Corte Suprema di Cassazione della disciplina prescelta?

Social network

Dove siamo